关于ppp模式下银行保函开立的风险防范研究

朱倩

摘 要：本文结合当前ppp模式项下银行保函业务的发展，描述了ppp模式的定义及内涵，通过两个实务中的案例，就银行保函业务中该类业务项下的条款常见风险进行分析，并就银行保函担保责任范围以及联合体投标情况下合同各方责任义务划分两个常见风险进行了分析，通过总结提出了防范方式，力图为ppp模式下银行保函条款的风险防范提供一点参考。

关键词：PPP模式；银行保函；担保范围；联合体责任划分

为积极贯彻十八届三中全会“全面深化改革”精神，盘活社会存量资本，激发民间投资潜力，缓解财政压力，提高公共服务效率，推广使用政府与社会资本合作模式， PPP模式应运而生。

随着一系列指导性、规范性文件的下发和大批示范项目的推出，PPP模式引起各商业银行关注。

1 PPP模式的定义与内涵

1.1 定义

PPP是Public-Private Partnerships的缩写，一般译为“公私合作伙伴关系”，是公共部门和私人部门为提供公共产品和服务而形成的各种合作伙伴关系，是一个比较宽泛的概念。

我国政府关于PPP的定义相对狭窄：“政府和社会资本合作”或“政府和社会资本合作模式”：其中，公共部门明确为政府部门，排除了其他非政府公共部门； 私人资本的范围则放大为社会资本，扩大到已建立现代企业制度的境内外企业法人。

1.2 内涵

PPP模式是在基础设施及公共服务领域建立的一种政府部门和社会资本之间的长期合作关系，一般由政府部门发起。

适宜采用PPP模式的项目，具有投资的规模较大、价格的调整机制灵活、需求稳定、市场化程度高的特点，例如城市供水、供暖、安居工程、医疗等。

PPP项目的合同体系主要包括项目、融资、原料供应、股东、工程承包、运营服务、产品采购和保险合同等。项目合同是其中最核心的法律文件。在项目合同的内容中，包含了由投资竞争保函、建设履约保函、运营维护保函和移交维修保函组成履约保函体系，从而产生了银行保函业务需求。

2 PPP项目项下银行保函业务的常见问题

2.1 城中村改造项目项下的履约保函

2.1.1业务背景

改造实施主体为国营企业A公司、B公司，改造总成本64.91亿元。该项目运作流程为：①A公司和B公司共同成立项目公司PC，由PC代替政府进行项目融资地块的建设并拥有完成后期项目的经营权。②改造实施主体A公司和B公司通过公开招标将项目公司PC的股权转让后引入具有拆迁、建设、销售经验和资金实力的合作企业D公司，共同完成城中村改造工作，建设成本由D公司承担。③D公司与改造实施主体A公司和B公司签订《股权交易合同》并将资金注入PC完成股权转讓。④《股权交易合同》签订之后四方签订《合作开发合同》。⑤D公司成为PC股权实际控制人，D公司与PC共同实施项目建设。⑥项目建设完成后，D公司、PC负责项目管理，与当地政府共同享受权益分配。在上面第③步之后，即D公司真正成为PC实际控制人之前，需要落实的资金或担保包括：（Ⅰ） 7亿元的履约保证金存入的产权交易所指定账户作为启动资金；（Ⅱ）8亿元复建资金付至三方监管账户作为拆迁复建保证金；（Ⅲ）100%股权对价款1亿元用于股权收购；（Ⅳ）缴存22亿元至三方监管账户用于项目后续建设；（Ⅴ）提供31亿元银行保函用于担保后续项目建设。

D公司成为项目公司PC实际控制人之后，负责运营项目公司PC。D公司负责拆迁工作并负责复建地块的建设。PC负责融资地块的建设并拥有融资地块上绝大部分物业的开发权。改造实施主体为国营企业A公司、B公司获得一部分复建地块及融资地块的部分住宅用地用于安置村民和办公等。

2.1.2业务特点及关注的主要风险

E公司是D公司100%控股子公司，E公司作为保函申请人，D公司和项目公司PC（股权已转让至D公司）作为被担保人，向担保银行申请开立《合作开发合同》中要求的31亿元的保函，受益人为改造实施主体为国营企业A公司和B公司，涉及公司较多。主要存在的问题是：

一是在城中村改造项目项下的《合作开发合同》中，对于要求D公司提供的各项资金及保函的用途并没有做出详实的说明，对于保函具体的担保内容也未进行明确的约定，这些将导致各方当事人对于违约的界定不统一，担保责任和范围模糊，极易引发纠纷。

二是由三家银行按照比例分别出具三份保函，三份保函的总金额为31亿元，为了达到受益人提出索赔时三家银行也应按照各自比例赔付，保函条款中约定无条件向受益人支付索赔金额总额的X%。而对于“索赔金额的总额”这一概念理解可以有多种：“单个保函项下的多次索赔金额总额”或是“多个保函项下的单次索赔金额之和”。这一理解上的偏差对于一旦发生索赔，赔付金额如何界定，很可能在申请人、被担保人、受益人之间发生不一致，各方都以对自己有利的解释为出发点，从而产生分歧，给担保行带来不必要的麻烦。

2.1.3应对措施

客户对上述保函担保条款坚持不修改，且上述索赔条款已经在前期经多方认同，修改处理模式的沟通成本较高，沟通时间有限的情况下，可要求申请人单方做出了书面确认，即“按照受益人的索赔要求在保函担保金额内进行赔付，不以‘无条件向甲方支付索赔金额的总额的X%（百分之X）条款主张抗辩，并承担由此产生的一切风险”。以此来降低保函担保责任界定不清带来的风险。

2.2 建设项目项下的履约保函

2.2.1业务背景

A公司为招标人，B公司为牵头方，同时，B、C、D作为联合体并中标。项目预算20.98亿元。A、B、C、D签订《合同协议》及《PPP合作协议书》。根据《PPP合作协议书》由A出资10亿元（其中0.25亿作为注册资本，其余为政府补助），联合体出资1亿元成立项目公司PC（实际注册资本金1.25亿元）。县人民政府与PC签订《特许经营权合同》，授权PC在特许期内筹资、建设和运营管理项目。特许期24年。PC负责建设资金融资贷款，由联合体为PC贷款提供担保。项目建成后由PC运营和收费。偿还贷款和财务费用后利润超过8%的部分由A和联合体5：5分配。

根据《PPP合作协议书》，联合体应提交2亿元的银行保函给A公司，作为PPP合作人履约保证金，保函失效时间为项目交工验收合格之日起30天。由于施工过程复杂，施工细节仍在商定，各方权利义务仍在界定中，B公司、C公司、D公司的联合体协议在《PPP合作协议书》签订时还尚未签署。鉴于前期已经由联合体一方C公司在他行开立了9000万元银行保函，因此剩余1.1亿元银行保函由牵头方B公司在我行开立。

2.2.2业务特点及关注的主要风险

保函根据《PPP合作协议书》的约定开立，主要担保内容是保证联合体正确履行PPP合作人的义务，实际的被担保人包含联合体和项目公司PC（该公司由招标人和联合体共同出资设立）。B公司作为联合体牵头人获得授权作为联合体三方的权利义务代表向银行申请开立保函，因联合体协议尚未签署，B公司作为债务人的反担保人届时可以根据合同约定对受益人的索赔提出抗辩。

2.2.3应对措施

开立此笔ppp项下保函时，担保行应要求B公司出函承担风险：

一是联合体共同完成项目施工，而保函仅由联合体其中一方开立，存在联合体另外两家公司在项目项下违约而遭受益人仅向一方提出索赔的风险。B公司应出函确认承担不以联合体另外两方合同项下违约为由对受益人提出的索赔进行抗辩。

二是项目施工不仅涉及联合体三方，同时还涉及项目公司PC，实际的担保范围包含对项目公司PC的项目执行情况担保，B公司出函确认不以项目公司PC（非合同当事方）违约为由对受益人提出的索赔进行抗辩。

3 PPP项目项下银行保函开立的风险应对措施

3.1 准确定位银行保函担保责任范围，与保函失效条件匹配

PPP项目的合同体系复杂，合同周期长，合同条款复杂、涉及面广，社会资本或项目公司在合同项下承担的责任和义务根据项目的进度而各不相同，这就要求担保银行根据不同的基础交易，设置担保条款，并根据需要对保函的担保责任、金额以及期限进行准确、清晰的定位。

例如，根据PPP项目合同，要求社会资本提供一份履约保函，有效期至项目竣工验收合格。这份履约保函的担保责任就需要根据效期至少应限定为合同项下担保社会资本履行出筹资、完成项目建设的义务，而不能笼统地表述为“担保社会资本履行合同义务”。这种笼统的表述，一方面，扩大了银行的担保责任范围，承担了不必要或者重复的担保责任；另一方面，无法使被担保义务履行期与保函的失效条件匹配，造成保函到期无法撤销的敞口风险。

3.2 联合体情况下合同应明确界定各方责任义务

PPP项目一般金额庞大，背景复杂，联合体投标的情况非常常见。这种情况下，需要项目合同中对联合体成员各自应承担的责任义务、各自在合同项下享金额有明确规定：以联合体为被担保人出具银行担保；如果在项目合同中已经约定需由联合体各方分别提供保函，则应按照合同要求，根据联合体协议中成员之间约定的份额确定各自开立保函的担保金额。实际情况中，存在联合体协议在招标过程中尚未签订的情况。

4 结语

PPP项目的合同体系庞杂，条款细致，变化和争议协调机制繁琐，涉及方、参与方较多，且项目生命周期一般较长，最长可达20-30年以上。根据项目执行的推进，项目执行方的身份也会发生变化（一般會由社会资本演变为项目公司），其各自承诺履行的义务也不相同，实际情况中，很多项目项下各方的权利义务在合同中的约定并不详尽。

PPP模式是是一种新的运作模式，而并非成熟完善的运作模式。从目前实际开立的PPP保函业务来看，大部分PPP项目项下的保函为投标保函和建设期履约保函，运营期和维修期履约保函几乎没有，随着PPP项目建设进度的推进，势必会产生运营期、维修期保函开立需求，为国内保函业务的持续发展带来一定的市场。

参考文献

[1] 贾康，程瑜.关于PPP的问答[J].中国财经信息资料，2015（09）

[2] 芦戬.论商业银行与企业资本合作模式发展探讨[J].商场现代化，2015（09）