温州依法强制拆违的实证研究

黄建春

（中共温州市委党校，浙江 温州 325038）

温州依法强制拆违的实证研究

黄建春

（中共温州市委党校，浙江 温州 325038）

在“依法治国”的背景下，依法拆违是地方政府执政过程中一道难解的题目。过往几年，温州的拆违工作取得了一定成效。但也存在拆违违法的普遍性、违法理由多样性、强拆主体无序性和权利主体救济的不易性等问题。为此，权力主体应转变治理理念，并由适格的执法主体遵循法定步骤及程序来对违建进行认定及拆除，在权利主体寻求司法救济时尊重和服从司法。

强制；违法；拆违；裁判文书

随着土地和房屋价值的不断攀升，在利益的驱使下，温州的违法建筑也在不断蔓延，并且在较长一段时期内呈现制而不止的状态。针对此类违法现象，强制拆除是严厉且有效的处置方式，在法律上，它是行政强制的一种，是执法部门对违建作出责令限期拆除行政行为之后确保执法效果的一种强制执行行为。2011年起温州开展的“城市转型发展破难攻坚”系列专项行动中的“违必拆，六先拆”，2013年浙江省政府下达的在全省开展旧住宅区、旧厂区、城中村改造和拆除违法建筑（简称“三改一拆”）三年行动，再到 2015年浙江省启动的“无违建县（市、区）”创建行动计划，这些行动都涉及以强制拆除来应对违建。实践中，在强制拆除行为实施过程中，也不时出现“违法拆违”“暴力拆违”等情形，特别在 2012年《行政强制法》实施后，拆违的效率性与合法性之间的矛盾日益突出。与之相适应的，在《行政强制法》颁布之后，相关强制拆违理论研究的关注点在继续关注违法建筑的认定[1]及法律适用外[2]还将视野投向拆违程序合法性问题，[3]但这些研究的视角更多的是从法律条文的出发去关注强制拆除行为的合法性问题，而很少从拆违案件败诉的实例中去审视相关法律的适用问题。本文以司法裁判文书为载体，从法治角度把当前拆违存在的问题真实且鲜活地展现出来，在呈现当前强制拆违法律适用方面存在问题的同时，更有针对性地提出构建法治拆违的对策建议。

1 对象与方法

1.1 对象

在 “司法裁判公开网”上，收集了2013年至2015年3月期间包括温州中级人民法院在内的7家法院一审涉及强制拆除违法建筑及广告牌体的58份裁决文书，其中鹿城法院16份，瓯海法院1份，乐清法院6份，苍南法院21份，平阳法院10份，永嘉法院4份。

1.2 方法

1.2.1 访谈法

根据课题研究的主题，就当前拆违存在的问题与温州龙湾区、苍南县从事拆违工作一线的执法人员进行访谈，同时就拆违案件司法审理过程中呈现出的行政行为违法的原因与温州市中级人民法院、瓯海区人民法院行政庭的法官进行访谈。

1.2.2 统计法

裁判文书收集并进行有效性分析筛选后，采用Excel 2007对相关数据信息进行处理和分析，裁判文书按以下要素进行分类统计：诉讼当事人 （被告）、案由、案件审理结果、被告败诉理由。

2 结果与分析

通过对58份涉及拆违裁判文书的分析，发现当前温州强制拆违主要呈现以下问题：

2.1 强拆诉讼案件违法的普遍性

纵观这58份裁判文书，没有一起因为被告强拆事实清楚、证据确凿、程序合法而被法院判决维持或驳回原告诉讼请求，行政主体强拆行为的违法程度远远高于其他行政案件。这58份裁判文书中当事人单独提起强拆行政赔偿的有16起，法院判决驳回诉讼请求的共9起，但这9起判决均被法院确认强拆行为违法，仅因为原告不能证明其存在着合法权益损失，即不能证明强拆房屋系合法财产，从而无法获得行政赔偿而被法院驳回诉讼请求；原告申请撤诉的5起，其中以已与被告达成和解协议为由撤诉的3起，以诉求未经赔偿义务机关先行处理为由撤诉的1起，还有1起裁判文书上没写明撤诉理由；判决予以行政赔偿的2起，即拆违行为不仅违法，而且在拆除的过程中造成了当事人合法财产的损失。

剩余42起都是仅对强拆行政行为合法性进行审查的案件。其中因广告牌体拆除提起的诉讼有23起，被确认拆除行为违法的有18起，因与被告达成和解而撤诉的4起，而由于原告不能证明拆除行为系被告所为而被判决驳回诉讼请求的1起；在拆除房屋提起的诉讼中，被法院判决确认违法的有17起，裁定驳回原先起诉的2起，一件因为原告超过法定起诉期限，另一件是原告提供的证据不能证明拆除行为系被告所为。这意味着除去4起撤诉，剩余的38份裁判文书中，法院判决确认拆违行为违法的共有35起，占比高达92.1%，败诉率之高反映了拆违的法治化程度之低。

2.2 强拆违法理由的多样性

在35起被法院判决确认违法的裁判文书中，有16份裁决文书中提到被告在实施强制拆除行为之前尚未作出行政决定，有的案件仅有行政处罚事先告知书；有的案件在强拆之前仅在被拆建筑物墙面上张贴拆违通知，盖有行政主体单位印章，但没有落款时间、通知对象和自行腾空拆除期限；也有案件在强拆前发通知要求当事人自行纠正违法行为，否则将予以立案，并且特别注明该通知系行政指导性行政行为。这些案件的共同点就是都没有在作出行政决定的前提下行政机关就贸然实施了强拆行为。

2012年1月1日起实施的《行政强制法》对行政强制执行的程序作了详细规定，区分了行政机关强制执行和人民法院强制执行。然而从这58份裁判文书来看行政机关在实施强拆时往往无视该法的存在，从而让强拆领域如此重要的一部法律在执法实践中被轻易地束之高阁。

表1 拆违案件法院裁判结果 单位：起

表2 法院裁判文书裁判拆违违法理由种类及占比

2.3 强拆实施主体的无序性

强拆广告牌体的主体，城区范围内执行者是各区城市管理行政执法局，也有个别案件当事人将行政执法局和街道办事处作为共同被告。执法者强拆广告牌体所依据的是国务院2011年修订的 《城市市容与环境卫生管理条例》，其中第37条的规定，城市人民政府市容环境卫生行政主管部门会同城市规划行政主管部门对不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施，有权责令有关单位和个人限期改造或者拆除；如该单位或个人逾期未改造或者未拆除的，在经县级以上人民政府批准的情形下由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门或者城市规划行政主管部门组织强制拆除，并可处以罚款。但仅依据该行政法规，行政机关无法取得强制执行权。因为按照我国的行政强制执行体制，“法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行”[4]。而在实践中，拆除广告牌体既不向法院申请强制执行，又未经县级以上人民政府批准的现象比比皆是。而高速公路沿线广告牌体的强拆主体目前大都是乡镇人民政府，其具体强拆执法主体资格是来自于效力级别较低的规范性文件的授权。如2012年浙江省启动了“四边三化”专项行动，一些地方也出台了相关的规范性文件加以具体落实，如永嘉县专门出台了《永嘉县高速公路沿线非公路标志（广告）专项整治实施方案》，由于没有法律的授权，这让乡镇人民政府作为强拆广告牌体主体缺乏法律依据。

行政机关作为强拆违法建设房屋的主体来自于《城乡规划法》的第68条的授权，其中规定，建设工程所在地县级以上地方人民政府在城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的情形下，可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。该条文明确了行政机关可以直接实施强制拆除行为，但在条文中又没有明确具体强拆执行主体，仅提供了执行主体确定路径，即由县级以上地方人民政府以责成的方式明确具体执行的主体。另外，该法第65条赋予了乡镇人民政府对乡、村庄规划区内违建房屋的强制拆除权。因此法院审查强拆主体是否合法，首先要以违建发生地来确定强拆的合法主体。此次调研的裁判文书中就有乡镇人民政府在城镇规划区内在没有责成的情况下违法强拆房屋的情形。其次，如明确是在城市规划区内的，还必须要审查有无县级以上政府以责成的方式明确具体强拆的执行主体，这里的责成可以是一案一责成，也可以概括式的责成，而在调研的裁判文书中，却几乎看不到政府责成的命令或文件。

2.4 权利主体救济的不易性

即便，立法对拆违权力的行使的规定具体而明确，但在权力行使过程中仍然会有可能越过“雷池半步”。孟德斯鸠的分权理论提出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”[5]。因此不受权力干扰的司法审查机制是不可或缺的。然而，部分裁判文书显示，当事人向人民法院提起诉讼到法院受理案件直至开庭审理经历了相对“漫长”的时间。某区的16份涉及广告牌体强拆的判决文书中，有4份明确写到原告于2013年8月5日提起诉讼，法院于2014年12月23日才予以受理；而其余裁判文书都没写提起诉讼的时间，仅写法院受理时间与开庭时间。这16份裁判文书显示广告牌体强拆发生在2011年到2013年1月这一时间段内，而案件受理与审理的时间都在2014年10月之后，这个时间点恰好是中央以“依法治国”为主题的党的十八届四中全会召开时间。从这些不经意的几个日期可以看出法院对受理此类案件的 “谨慎”与司法维权的不易。

3 建议与措施

在“依法治国”的大环境下，拆违要依法成为地方政府执政过程中一个绕不开的话题。这58份裁判文书反映的拆违问题，在温州有一定的普遍性。为此，权力主体应转变治理理念，由适格的执法主体遵循法定执法步骤及程序来对违建的认定及拆除，并且在权利主体寻求司法救济时尊重和服从司法。

3.1 转变治理理念

由于规模性强拆往往伴随着党委、政府的专项活动而进行，这样的强拆总是绕不开“效率”一词，在实践中也确实将拆违的速度与数量纳入到相关政府部门及基层政府的考核之中。如温州某县出台的文件中就明确指出“此次专项整治将列入各功能区及镇、街道拆违工作考核内容，实施督查通报，对按期完成拆除任务的单位给予加分，对不能按期完成拆除任务的单位，予以扣分和批评教育，并限期进行整改。”各行政机关在权力强压之下，特别在以时间节点要求下层层分解的拆违面积作为考核指标之下，违法强拆的出现就很难避免。事实上熟悉违建强制拆除法律规定的人都深知，依法强拆是拆不出速度的，而专项治理只能在非常态下执法才能彰显出效果。在依法治国的背景下，只有决策层面彻底摒弃“运动”式社会治理的理念，才能让拆违回归到常态执法模式，这是构建法治拆违的基础。

3.2 遵循拆违步骤

一项合法的拆违必须要经过三步骤：第一步，作出对违建处置的行政决定。违法建筑物、构筑物、设施需要强制拆除的，应由相关职能部门对该实物的违法性进行认定后并作出相应的行政决定，即“责令限期拆除决定书”，它是拆违的前提，在这个行政决定里确认了需要拆除实物的违法性，并同时给相对人设置了自行拆除的义务，责令相对人在规定期限内履行该行政义务。第二步，作出强制拆除执行决定。这一环节在实际强拆中往往被省略，即在相对人不履行的情形下，由强制执行机关依据《行政强制法》第37条规定以书面形式作出强制执行决定书，在该强制执行决定中明确了行政机关将要实施强拆行为的各个要素。最后一步，执行机关组织实施拆除行为。所有依法强拆都要经历以上三个环节，缺一不可，而在实际拆违中，由于指标的压力导致在具体执法中前两个环节缺失现象的比比皆是，从而导致在相对人面前呈现出来的就只剩下强力拆除行动了，而这样的拆违如果行政相对人不起诉，强制拆除的违法性就会不断地得以复制，而一旦起诉，则几乎是一告一个准。因此遵循拆违基本步骤是确保政府依法拆违的基础。

3.3 严守拆违程序

事实上，违建强拆的法定程序是十分繁琐的，从中也可以看出立法者对强拆所持的 “小心翼翼”的态度。前文提到的拆违三步骤，每一步骤都有相应的法律程序要求。其一，行政决定。不管是以行政处罚还是以行政命令方式作出行政决定都要依照《行政处罚法》或是2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》的规定，即在作出行政决定之前要查明事实，保障相对人的知情权、陈述权与申辩权。而且要经行政机关两次送达，一次是事先告知的送达，一次是行政决定的送达。只有以上要素同时具备才能让该行政决定具备程序的合法性。其二行政强制执行决定，依据《行政强制法》第35条、第36条及第44条规定，在行政决定作出后，行政强制执行决定作出前应进行公告[6]，满足相对人法定的救济期（新修订的《行政诉讼法》实施后，期限由三个月变为六个月）的经过，而且在行政决定中所要求的相对人自行拆除期限届满后，强制执行决定作出之前，执行机关还要履行催告义务，催告必须以书面的形式送达，除了再一次给予相对人自行拆除的期限外[7]，还要满足相对人的陈述权和申辩权。其三，实施强制拆除行为，要符合《行政强制法》、《物权法》的规定，强拆时行政机关要对建筑内所有财物进行登记造册，如实填写《行政强制拆除违法建设室内物品清单》，并妥善保存相关财物，及时通知相对人领取，必要时，可依法对有关财产进行公证。于此同时在实施强制拆除行为过程中应禁止出现以下情形：即执法机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行，也不得采取停止供水、供电、供热、供燃气等手段，迫使行政相对人履行相关行政决定，除非是在紧急情况之下[8]。这此规定，在体现正当程序原则基本要求的同时也将现代文明执法理念很好的融合在其中。

3.4 规范执法主体

城、镇规划区内的拆违，要注意区分作出行政决定与强制执行决定的主体，依据《城乡规划法》行政决定应由城乡规划主管部门作出，实践中，城乡规划的处罚权已交由城市管理行政执法局实施。强制拆除决定应由县级以上地方人民政府或是由它和其责令的有关部门共同作出，强制拆除行为则由经县级以上地方人民政府责令的有关部门来具体实施。因此乡镇人民政府在城、镇规划区内要成为合法的强拆主体必须要经由县级以上人民政府“责令”其执行这一环节。而在乡、村庄规划区内，行政决定、强制拆除决定与强制拆除行为的实施都由乡镇人民政府来承担，而无需另行“责令”。

对于广告牌体的拆除如仅依据《城市市容与环境卫生管理条例》，则行政决定应由市政府的市容环境卫生或城市规划行政主管部门作出，如果行政相对人不自行拆除，则需要经过县级以上人民政府批准后，再申请人民法院强制执行，或通过“裁执分离”，最终由相关行政机关予以组织强制拆除。

3.5 杜绝司法干预

正如前文所言，强拆与专项整治相依相伴，而专项整治往往是当地党委政府的重点工作，以前这给法院受理、审理强拆行政案件带来了一定压力。党的十八届四中全会决定和2015年3月18日实施的《领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》以及2015年5月1日实施新《行政诉讼法》都为法院做出了刚性规定。其中规定了各地高级人民法院在经最高人民法院批准后可以根据审判工作的实际情况来确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。随着上海第三中级人民法院、北京第四中级人民法院的挂牌成立和广州铁路运输中级法院和广州铁路运输第一法院于2016年起专门受理广州地区行政案件，这些举措标志着按照党的十八届四中全会关于探索设立跨行政区划的人民法院的改革正在稳步的推进。此外，立案登记制和领导班干部干预司法活动报告制等制度的运行也意味着以前可以人为通过强权关闭通向司法救济大门来确保专项治理行为不受法律评判的时代将要结束，行政行为被司法审查的机会和概率在不断地增加。此时行政机关只有规范执法，做到严格依法拆违才不惧怕法院的审查，才能真正拉近与法治政府的距离。

[1]蒋拯.违法建筑类型化研究[J].社科纵横，2012，（10）：63-66.

[2]王才亮.违法建筑处理与常见错误分析[M].北京：中国建筑工业出版社会，2013.

[3]丁晓华.强制拆除违法建筑行为定性与规范—基于对《行政强制法》第44条的解读[J].法学，2012，（10）：77-86.

[4]中华人民共和国行政强制法，第13条.2011.

[5]（法）孟德斯鸠.论法的精神（上）[M].张雁深译，北京：商务印书馆，1961：154.

[6]丁晓华.强制拆除违法建筑行为定性与规范—基于对《行政强制法》第44条的解读[J].法学，2012，（10）：83.

[7]黄学贤，郑哲.进退维谷中的行政强制催告制度—对《行政强制法》第35条的解读[J].法律科学（西北政法大学学报），2013，（4）：138.

[8]中华人民共和国行政强制法，第61条，2011.

【责任编辑：黄素华】

An Em pirical Study of M andatorily Demolishing Illegal Buildings in W enzhou

HUANG Jian-chun
（Wenzhou Party School， Wenzhou 325038， China）

Even under the background of running the state affairs according to law,demolishing illegal buildings according to law is still a puzzle to local governments.In the few years,Wenzhou government has made some achievements in it and is faced with some problems as well.Government should transform the management ideal to make sure the validity of demolishing and owners respecting laws.

mandatory；illegal；demolish illegal building； judgment document

D922.1

A

1671-9565（2016）03-005-06

2016-05-12

黄建春（1976-），女，浙江温州人，温州市委党校副教授，主要从事民法方面研究。