“花式”应对

文_李轶捷

“花式”应对

文_李轶捷

大多数企业从规定出台后就着手准备，在策略上有的照章办事，逐步将派遣员工转为本单位的劳动合同制员工

全国总工会的一项调查显示，2011年被派遣劳动者人数约3700万人，占国内职工总数的13.1%，而记者了解到，很多企业派遣工的比例甚至达到60%以上。如今大限已至，企业在落实这一规定上做得如何？记者在调查中发现，大多数企业从规定出台后就着手准备，在策略上有的照章办事，逐步将派遣员工转为本单位的劳动合同制员工；有的则进行业务外包或产业结构调整；但也有企业企图用“假外包、真派遣”的手段蒙混10%的劳务派遣用工红线，更有极少数企业打算直接辞退派遣员工。

不论何种形态，其中牵涉了诸多法律问题，对此专家们有话要说。

转正派

现象一：忽略工龄

老蒋为现在就职的化工公司已服务了整整十一年，从最初生产线上的一名普工，做到如今的班组长，老蒋花费了大量心血。虽然不知道是什么原因，公司一直安排他和派遣公司签订劳动合同，但公司实行同工同酬，他和化工公司同岗位的劳动合同制员工收入相差无几，老蒋也就没有专门提出过“转正”的要求。

去年，化工公司和派遣公司找到老蒋，说明根据《劳务派遣暂行规定》的要求，公司有意让老蒋“转正”，这可把派遣多年的老蒋给乐坏了。

“转正”原本是大多数派遣工日盼夜盼的事，但老蒋却发现，有不少小年轻选择了另谋出路，这让他有些想不明白。在和有相同经历的同事交流中，老蒋得知，如果这时候选择离开，可以拿一笔不菲的经济补偿，但倘若选择“转正”，不仅钱拿不到，还要重头计算工龄，这就意味着前面的努力全都白费了。“我算算自己已经做了十一年，如果拿经济补偿，也是笔不小的收入，但我也从没想过离开化工公司，再说都这把年纪了，重新找工作不那么容易……”多方面的困惑，让老蒋左右为难。

分析：

《劳动合同法实施条例》第10条规定：劳动者非因本人原因，从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限，合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同，计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

在司法实践中，对于“非本人原因”的理解，法院通常认为，劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位。

鉴于此，原用工单位在大批量将派遣员工“转正”后，除了要重新签订劳动合同之外，还要兼顾员工之前在派遣单位的工龄处理。通常企业有两种选择：一是在新劳动合同中，明确将员工之前在派遣公司的工龄计入新用人单位，做连续计算处理，并做好解释宣导工作；另一种选择是在双方签订新劳动合同过程中无法达成一致，或劳动者有要求“买断”之前的工龄时，可采取企业支付经济补偿，那么，之前在派遣公司的工龄将不另作计算。

老蒋的困惑缘于他对法律的不了解，化工公司和派遣公司在宣传解释上也有欠缺，双方应当就工龄的计算方式进行充分协商，达成共识，工龄的困惑就迎刃而解了。

现象二：再次约定试用期

小张和老蒋一样都被列入了公司的“转正”名单中，不同的是，小张进入派遣公司不到两年就遇上了“转正”的好时机，但他也同样高兴不起来。原因是小张原本和派遣公司签订了为期三年的劳动合同，双方约定试用期为六个月，经过一段时间的试用，小张在公司站稳了脚跟。

去年年底，派遣公司通知他被用工单位列入“转正”名单，要重新签订一份新的劳动合同，此前的工龄连续计算。小张本来也挺开心，但拿到新的劳动合同后才发现，三年期的合同又约定了六个月的试用期。

“虽说‘转正’后用人单位变了，但是我的工作岗位和工作职责都没变，之前我已通过试用期考核，证明我能胜任工作，现在为何又要重新来过？我们公司的试用期工资都是打八折的，那我岂不是要因为‘转正’白白损失许多收入？这也太不合理了。”小张曾经找公司人事部门反映过情况，但人事部门认为，“小张之前的试用期是派遣公司设定的，现在小张是这家公司的人，就要按照新公司的要求办，大家都是签一样的标准格式合同，这也是合法合规的。”小张有些整不明白，这样的试用期设定合法吗？

分析 ：

试用期是用人单位与劳动者在劳动合同中约定用以企业和员工之间加深了解、相互熟悉的期限，该期限是劳动合同期限的组成部分。设置试用期的目的，一方面可以为用人单位提供足够的时间，使企业能够近距离、全面地了解员工，从而为每个工作岗位找到合适的劳动者；另一方面试用期也是法律为了保障用人单位用人自主权的体现，让企业充分考察劳动者是否与录用条件相一致，避免用人单位遭受不必要的损失。

为了防止有些用人单位滥用试用期，原国家劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》规定：“用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。”长期以来很多单位就是按此规定操作的。《劳动合同法》实行一次试用期制度，明确规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。因为劳动合同不仅仅是岗位权利义务的约定，还是整个劳动关系存续期间的法律契约。

现在的问题是，劳动者在“转正”之后，用人单位已经发生了变化，原用工单位成为了新的用人单位，与此前的派遣公司是完全不同的两个用人主体，是否可以重新约定试用期？我们的理解是，综合考虑法律设定试用期的目的，劳动者所在的用人单位虽然发生了变化，但是此前，原用工单位即新用人单位已经在实际工作中，对劳动者的精神状态、个人品质、工作能力等进行过考察，所以不能再在新的劳动合同中约定试用期。

外包派

现象三：假外包 真派遣

隋先生在一家世界五百强的外资企业担任产品监理，虽然是名派遣工，但凭着丰富的工作经验和自身努力，几年来，隋先生的工作成绩一直不错。在家人的印象中，隋先生在世界知名的大企业上班，职业前景十分乐观。然而，随着劳务派遣规定的大限越来越近，隋先生有了担忧。

果然，由于隋先生所负责的产品启用派遣工较多，也非公司的核心产品，企业决定将这个产品的生产线整体外包，这意味隋先生将随生产线一同转入另一家公司。

在重新和承包公司签订了劳动合同之后，隋先生开始考虑是否要离开了：“我当初放弃很多其他选择独选这个职位，就是看中这家企业是世界五百强，发展空间大，即使跳槽，也会有一个不错的基础。但是现在，做的事和以前一样，岗位也没变过，甚至连工作地点都没变，还是一样要听从外资企业的工作安排，可是在什么都没变化的情况下，自己的用人单位从‘高大上’的知名企业变成了名不见经传的小公司，这让我和家里人一时间都很难接受。”

随着有关部门对劳务派遣监察力度的加强，一些企业开始采用劳务外包的方式来降低劳务派遣用工比例，甚至出现了“假外包、真派遣”现象。比如一些银行将柜台业务整体外包，承接外包业务的单位仍然是原来的劳务派遣公司，劳动者工作场所仍在原单位，并接受原单位管理，这实质仍是劳务派遣用工。

分析：

由于外包能在短期内快速降低用工比例且容易操作，一些打着如意算盘的企业都在考虑或已经以“业务外包”方式降低劳务派遣用工比例。但此种外包并非规范意义上的业务对外承包，而是借外包之名、行派遣之实。

如一些用工单位将某项业务整体外包，承接外包业务的单位仍然是原来的劳务派遣公司，劳动者工作场所仍在原单位，并接受原单位管理，其实质仍是劳务派遣用工。目前，“假外包、真派遣”正在成为一些企业减少劳务派遣用工比例的首选方式，成为用工企业逃避法律责任的挡箭牌。

必须指出的是，业务外包和劳务派遣的区别在于对劳动者劳动过程的管理。如果是劳务派遣，派遣公司只负责招人派人，劳动过程管理通常交给用工单位。外包公司则不然，要招人用人并实施劳动过程管理。谁管理，则意味着很多劳动者权益的主体变更。以工伤事故为例，如果被派遣劳动者因工受伤，劳务派遣公司应该依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查审核。而业务外包后，则由外包公司按照工伤管理的相关规定对劳动者担责。

“假外包、真派遣”不仅对劳动者造成了伤害，还破坏了正常的用工秩序，使合法的劳务派遣用工也受到干扰冲击，对法律构成挑衅和藐视，损害法律的权威性和严肃性。对此，专家们纷纷建言献策：一方面，进一步规范外包业务，培育适应市场机制规范的外包企业；同时，严守外包和劳务派遣的界限区分，加强执法检查力度，防止劳务派遣公司通过“套牌”摇身变成外包公司。

现象四：外包待遇不如发包单位

李先生是一家办公用品制造企业流水线上的派遣工人，原本和派遣公司签订了两年期劳动合同的他，最近因为制造企业为降低劳务派遣用工比例，和这条生产线上的其他工人一起被“外包”给了一家民营企业。该民营企业要求重新订立一份劳动合同，之前在派遣公司的工龄可以由员工自己选择买断或是延续。

但是，在签订劳动合同时，李先生傻眼了，原先，他虽是派遣员工，但和用工单位的劳动合同制员工享受同工同酬待遇。如今，换了一家公司签合同，薪资却从原来的4500元降低到了3800元。李先生找民营企业的人事主管理论，人事主管回应，每个企业都有制定薪资标准的自主管理权，在他们公司，这个岗位就是这个价。李先生想不明白，为什么干同样的活，钱却平白少了那么多。

事实上，多数外包公司的管理水平、工作环境、工资福利都不如发包单位。不少劳动者表示，还是那份工作，当初与派遣公司签派遣合同，最起码还能依法保证“同工同酬”。可如今，还是那家劳务派遣公司，由于从事的是“外包”业务。“不仅我跟发包单位一点关系都没有了，收入还降了。”

分析：

劳务派遣的使用被严格控制之后，用人单位很快就研究出了对策——用劳务外包代替劳务派遣，这样一来，单位跟劳动者之间就不存在什么劳动关系了，而且还没有了劳务派遣“同工同酬”的刚性要求，单位不仅没有什么损失，用工反而更加“省心”。但对于劳动者来说，由于我国现有法律未对外包做出明确规定，外包公司资质又良莠不齐，外包市场处于自发生长的混乱状态，多数外包公司的管理水平、工作环境、工资福利不如发包单位，对劳动者产生了新的权益侵害。

《劳动合同法》第46条第5款规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照该法第44条第1项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。按照这一规定，用人单位与劳动者续订劳动合同时，可以维持或者提高工资标准，也可能降低工资标准。对于“维持或提高”的情况，劳动者不同意续订劳动合同的，用人单位终止合同不需要支付经济补偿；对于降低工资的情况，劳动者不同意续订的，用人单位终止合同应当支付经济补偿金。这是对劳动者续订合同时，工资收入的一项保护，显然，外包公司降低李先生的工资水平是钻了法律的漏洞，因为当用工单位将业务外包给现在的单位后，李先生所在的用人单位发生了变化，劳动合同重新订立，而不是“续订”，自然也不受这项条款的保护。

虽然现行法律并未限制业务外包，但是在转外包的过程中，对于劳动者也必须做好安排，这个过程的处理和结果也要合法。在重新签订劳动合同时，工资与岗位是劳动者与单位通过协商约定的，如果同岗位给予低于原先的工资水平，劳动者有权不同意重新订立劳动合同，那么在与原派遣单位解除劳动合同时，劳动者有权主张派遣公司支付经济补偿金。

辞退派

现象五：转待岗

2014年7月，郝女士被广州市华才人力资源顾问有限公司招聘为外派雇员，派遣到宝洁（中国）营销有限公司驻武汉的商场，从事美容顾问工作，合同期限至2016年6月30日。

2016年2月19日，合同还没到期，郝女士及几位同事却收到了华才公司下发的《待岗通知书》，称用人单位宝洁公司鉴于《劳务派遣暂行规定》期限将至，将其退回，退回日期为2月29日。

随后，华才人力资源公司对被退回的员工作出了另外安排：员工被退回后，可参加待岗培训；也可遵从安排到另一家日用品有限公司工作，工作岗位和薪酬福利待遇保持不变。

2016年2月22日，因郝女士拒绝华才人力资源公司作出的其它工作安排，华才公司又向其下发了一份《待岗通知书》，告知其自3月1日起被宝洁公司退回，处于待岗状态。

“我们在宝洁公司工作多年，如果要执行《劳务派遣暂行规定》，那为什么不让我们和宝洁公司签约，而要将我们退回到华才公司重新安排工作？”

郝女士还提到，单位安排的另一家日用品公司是一家外包公司，如果一旦倒闭，她们担心自己的相关权益得不到保障。

宝洁（中国）公关和传播部相关负责人对此回应称，今年3月1日起，国家关于劳务派遣的法律法规有了新的规定和要求，因此，宝洁公司相应地调整了美容顾问团队的业务模式。“我们只与第三方供应商签订用工合同，被退回的雇工可与劳务公司续签新的合同。”

分析：

因客观情况发生变化，广州华才人力资源顾问有限公司所下发的《待岗通知》有效，根据《劳动合同法》第五十八条第二款的规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

因此，待岗期间，郝女士应当获得报酬。

现象六：虽“转正”却更折腾

老刘是一家外资企业的老派遣工，一直负责该企业工程项目的推进。距离退休没几年的他一直勤勤恳恳，希望干到退休安享晚年，所以是不是派遣工，老刘并非特别在意。

“我一直觉得能给我‘转正’的话最好，如果不行，我也不强求。”老刘与世无争，却没如愿地太平度日。从去年开始，他就隐隐约约地感觉到主动离开公司的人越来越多了，至于原因他还不明就里。直到不久前，派遣公司的人事主管找到他，一同前来的还有外资企业的人事负责人，在经过一番解释后，老刘听出了两人此行谈话的目的：“他们就说现在用工单位的产业结构进行调整，工作重心转移到外地，我确实有机会‘转正’，但要到外地的项目上待个一两年，而且，要跟着项目走，基本就是长年驻扎在外地了。公司说，如果我不愿意去，可以主动辞职。”老刘认为，他干了那么多年，公司对他的家庭情况很了解，老伴身体不好需要人照料，孩子又在国外，他到外地去工作基本是不可能的事，何况他这把年纪，离退休不远，也经不起这样的折腾。与之前陆续有同事离职的事联想起来，老刘认为，公司其实是在用这种方式逼退他们这些老员工，一来能有效降低劳务派遣用工比例，二来还免付经济补偿，可谓一举两得。

分析：

为减少派遣员工比例，用工单位弃用在职派遣员工也是一种选择，这将直接影响派遣员工的原合同履行。除正常情况下，派遣公司解除劳动关系支付经济补偿金以外，为节约成本，还出现了一些派遣公司与用工单位联手，借此机会刁难员工，企图通过此种手段逼迫员工辞职，这样既省了经济补偿，又有效地降低了派遣比例。

事实上，法律对这种情况亦有限制，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定：用人单位未按劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的、克扣或者无故拖欠劳动者工资的，迫使劳动者提出解除劳动合同，用人单位应支付劳动者的劳动报酬和经济补偿金，并可支付赔偿金。

因此，如果系用人单位违约在先、导致劳动者被迫辞职的，用人单位不仅不可免除给付经济补偿金的义务，同时还负有相应赔偿义务。因此，想要钻法律漏洞的企业，很有可能偷鸡不成反倒蚀把米。

此外，针对目前存在的逼退行为，有关人士还建议：设立“推定解雇制度”，即为了防止企业为迫使员工离开企业，使出“调换岗位法”、“下放基层法”、“降低待遇法”、“长期出差法”、“明升暗降法”等手段，突然地、单方面地改变雇员的基本工作条件，如果雇员不愿意接受而辞职，等于被雇主变相解雇，那么在这种情况下，如果雇主既没有解雇的正当理由，又没有提前通知，雇主要对逼迫员工自动辞职的行为承担赔偿责任。因此，增设此制度的设想如落地，相信此类行为将会减少，劳动者的职业稳定性也将会增加。