关于设区的市制定地方性法规权限的把握

董高群

我国是单一制国家，地方权力源于中央的赋予，并非固有权力，所以，地方立法权仍然应遵循公权力“法无授权不可为”原则。立法法第七十二条第二款规定，设区的市人大及其常委会在不抵触上位法的前提下，可以对城乡建设和管理、环境保护和历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。立法实践中，如何准确把握设区的市制定地方性法规的权限，既有效促进地方治理中的制度供给，又保证国家法制的统一，无疑具有现实意义。

一、设区的市制定地方性法规的立法事项范围

立法法和相关法律对设区的市制定地方性法规的立法事项已有规定.概括而言，可以分为正面清单、负面清单、混合清单。

（一）正面清单。主要是从正面列举了设区的市人大及其常委会的可以立法的事项。

1.横向限于三个方面事务。即城乡建设和管理、环境保护、历史文化保护三方面，虽然立法法表述为等事项，但作为授权法律，应作限缩解释，即为等内而非等外

2.纵向限于三类立法。一是执行性立法。即为贯彻法律、行政法规，结合本行政区域实际作出具体规定。二是自主性立法。即地方事务，不需要法律、法规和本省人大及其常委会制定的地方性法规对此作出统一规定或者在可预见的期间上位法不会对此作出规定。三是实验性立法。上位法没有规定，而实践中确有必要调整的事项，先行一步立法。实践中，哪些属于执行性立法？国家出台环境保护法后，地方制定环境保护条例，属于执行性立法没有异议。但地方性法规内容涉及多部法律、行政法规，但又仅限于其中部分内容，是否属于执行性立法？有待明确判断标准。笔者认为，如果地方性法规的标题与上位法的标题、编、章、节名称相同或者相近的，一般属于执行性立法。

3.特别规定。立法法第七十二条同时规定，法律对设区的市制定地方性法规另有规定的，从其规定。目前，已有法律对此作出了规定。比如，立法法第七十七条规定，地方性法规案的提出、审议、表决程序，由本级人民代表大会制定。

（二）负面清单。主要是国家专属立法权范围，未经全国人大及其常委会授权，任何国家机关不得立法。而且，根据立法法的规定，国家专属立法权事项只能授权国务院立法。因此，设区的市自然不能对其作出规定。

1.立法法列举的事项。（1）国家主权的事项。（2）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权。（3）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度。（4）犯罪和刑罚。（5）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚。（6）税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度。（7）对非国有财产的征收、征用。（8）民事基本制度。（9）基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度。（10）诉讼和仲裁制度。

2.宪法规定由法律规定的事项。（1）第八条，参加集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。即规定经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜的范围只能依据法律。（2）第九条，矿藏、水流、森林等自然资源属国家所有，法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。即森林和山岭、草原、荒地、滩涂属于集体所有的只能由法律规定。（3）第十条第二款，农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。第三款，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。第四款，土地的使用权可以依照法律的规定转让。即农村和城市郊区土地属于国家所有、土地使用权转让及土地征收征用等事项只能由法律规定。（4）第十三条第二款，国家依照法律保护公民的所有财产权和继承权。即公民的财产权、继承权只能由法律规定。（5）第十六条第一款，国有企业在法律规定的范围内自主经营。国有企业依照法律规定，通过职工代表大会和其他形式，实行民主管理。即国有企业经营权和民主管理制度只能由法律规定。（6）第十八条第一款，中华人民共和国允许外国企业和其他组织、个人依照法律的规定在中国投资，进行经济合作。即外商投资、中外合作制度只能由法律规定。（7）第十九条第四款，国家鼓励社会力量依照法律规定举办各种教育事业。即民办教育制度只能由法律规定。（8）第四十一条第三款，由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律取得赔偿的权利。即国家赔偿制度只能由法律规定。（9）第四十四条，国家依照法律规定实行企业事业组织和国家机关工作人员的退休制度。即退休制度只能由法律规定。（10）第五十五条第二款，依照法律服兵役和参加民兵组织是公民的义务。即兵役和民兵预备役制度只能由法律规定。（11）第八十九条国务院职权第十六项，依照法律规定决定省、自治区、直辖市范围内部分地区进入紧急状态；第十七项依照法律规定任免、考核、培训、奖惩行政人员。即紧急状态制度和行政人员任免、考核、奖惩制度只能由法律规定。（12）第九十一条第二款，审计机关依照法律规定行使审计权，不受其他行政机关、社会团体和个人干涉。第一百零九条，地方各级审计机关依照法律规定独立行使审计权。即审计机关的职权、审计程序、审计准则只能由法律规定。除这些外，宪法中还规定了其他一些只能制定法律的事项，但都被立法法列举事项所吸收。

3.有关法律规定只能由法律规定的事项。比如，枪支管理法第三条第一款规定，禁止任何单位或者个人违反法律规定持有、制造、买卖、运输出租、出借枪支。即单位或者个人持有、制造、买卖、运输、出租、出借枪支的事项只能由法律规定。

立法实践中，地方性法规对上列三类事项不得直接作出规定，但能否将现有法律条文重复列入地方性法规？比如，《成都市饮用水水源保护条例》第三十六条第三款规定，任何单位和个人造成饮用水水源污染的，市和区（市）县环境保护、水等行政主管部门可以依法支持受到损害的当事人向人民法院提起诉讼。其上位法依据是民事诉讼法第十五条规定，机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。条文内容虽然包含于民事诉讼法第十五条，但诉讼制度属国家专属立法权，地方性法规能否涉及？笔者认为，此类条文不宜列入，其理由：一是立法法规定，地方性法规一般不重复上位法规定；二是有侵犯国家专属立法权之嫌；三是简单抄袭条文，容易以偏概全。以上述条文为例，民事诉讼法第十五条规定是民事诉讼的支持起诉原则，因此，表述为支持起诉，放在整个民事诉讼法体系中，自然是指支持提起民事诉讼。但上述条文转述过来，就有逻辑矛盾。比如，受害当事人因不满行政机关不依法履职而提起行政诉讼，环境保护、水利部门有可能就是被告，它又如何支持原告起诉呢？

（三）混合清单。设区的市制定地方性法规与省级人大常委会制定地方性法规的立法事项范围，以及与省级政府的职权事项范围之间存在一定的重合区域，其立法权的行使尤需谨慎。

1.设区的市制定地方性法规与省级人大及其常委会制定地方性法规立法事项范围的分配。首先，从法的位阶判断，虽然立法法第七十二条第二款规定，设区的市人大及其常委会在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。依照此款理解，似乎设区的市制定的地方性法规的位阶应该在本省、自治区制定的地方性法规之下。但该款又规定，设区的市制定的地方性法规须报省、自治区人大常委会批准后施行。依此理解，设区的市制定地方性法规的位阶与省级人大常委会制定的地方性法规应该相同。至于立法法第七十二条第二款中的相关规定，也可以视为同一位阶的法之间的协调一致。其次，既然位阶相同，就应该各有侧重，避免重复立法，造成资源浪费。一般而言，省级制定地方性法规应偏重两方面：一是城乡建设和管理、环境保护、历史文化保护之外的事项；二是涉及城乡建设和管理、环境保护、历史文化保护方面的事项，仅作原则性规定，尽量给设区的市立法预留出空间。而设区的市在制定地方性法规时应可操作、有特色，立足拾遗补缺，切忌贪大求全，照搬照抄。

2.设区的市制定地方性法规立法事项与省级政府职权范围的衔接。一方面，根据立法法的规定，设区的市制定的地方性法规位阶高于省级政府规章。另一方面，省级政府及其相关部门并非设区的市制定地方性法规的实施主体，而且，它还依法享有领导或者指导市级以下政府及其部门的权力，因此，制定地方性法规时涉及省级政府的职权必须谨慎处理。一般不能涉及，立法过程中，确实需要，也应事先征得同意。比如，地方组织法第六十三条第三款规定，自治州、县、自治县、市、市辖区的人民政府的局、科等工作部门的设立、增加、减少或者合并，由本级人民政府报请上一级人民政府批准。即政府部门的设定、职责属政府权限范围。再比如，行政处罚法第十六条规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。即改变行政机关行政处罚权的职权属于国务院或者其授权的省级政府。

二、行政措施的设定

由于立法事项范围的限制，设区的市制定地方性法规不涉及刑事法律，一般也不涉及民事法律，主要领域在行政法律范围。而其中，行政处罚、行政强制措施、行政许可等行政措施的设定权至关重要。

（一）行政处罚。

1.种类。行政处罚法第十一条第一款规定，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。因为行政处罚法第八条第七项的兜底条款仅规定法律、行政法规规定的其他行政处罚种类，所以，地方性法规可以设定的行政处罚种类仅限于警告、罚款、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、暂扣或者吊销许可证。

2.行为。行政处罚法第十一条第二款规定，法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。其中，上位法规定为违法行为，但没有设定处罚的，地方性法规不能设定。实践中，对种类和幅度易于把握，但执行性立法中，法律、行政法规未规定为违法行为的如何处理？是上位法没有设定为违法行为的一律不得设定处罚？还是只要上位法没有规定为违法行为，地方性法规就可以根据需要规定为违法行为并设定处罚？笔者认为，上位法没有确定为违法行为的，地方性法规可以结合实际需要设定。其理由：一是行政处罚法只是规定，上位法已经对违法行为作出规定了的不能突破规定，并没有规定上位法规定之外的行为不能规定为违法行为并设定处罚。二是参照行政法规的做法。行政处罚法第十条第二款对行政法规的处罚设定权，与第十一条第二款地方性法规处罚设定权基本一致。而行政法规中，对法律没有规定的违法行为，是可以设定处罚的。比如，国务院《水污染防治法实施细则》就规定，违反本细则第二十三条第三款的规定，在生活饮用水地表水源二级保护区内，设立装卸垃圾、油类及其他有毒有害物品码头的，由县级以上人民政府环境保护部门责令限期拆除，可以处10万元以下的罚款。而这一违法行为，水污染防治法中并没有规定，属于行政法规的创设。

（二）行政强制措施。

1.种类。根据行政强制法第九、十条的规定，尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定查封场所、设施或者财物和扣押财物两种行政强制措施。而且，不能设定行政强制执行。

2.此种设定权，仅限于自主性立法和实验性立法中。执行性立法不能设定。

3.对执行性立法，地方性法规只能对法律、行政法规设定行政强制的种类、对象、条件进行细化，不能扩大。

（三）行政许可。

1.许可设定事项。根据行政许可法第十二条、十五条的规定，设区的市制定地方性法规可以设定许可的事项主要有两类：一是普通许可，主要适用于污染和其他公害的防治、生态环境保护，危险品的生产、储存、运输和涉及公民身体健康和生命财产安全的生产、经营等事项。二是特许，包括公益事业经营许可、出租车经营许可等。第十二条规定的其他事项，主要属于国家或者省一级事权范围。

2.行政许可法第十五条规定，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规才能设定行政许可。易言之，只有自主性立法和实验性立法，才能设定行政许可，执行性立法不能设定。

3.对上位法和国务院决定已经取消的行政许可，不得恢复。

4.对上位法已经规定的许可事项，地方性法规可以在其范围内作出具体规定，但不得增设条件。

设定行政措施，还要遵循比例原则和辅助性原则。所谓比例原则，一是确有必要；二是手段和目的匹配；三是对公民、法人和其他组织利益最小损害。所谓辅助性原则，即优先由公民、法人和其他组织自主决定，优先由市场机制自行调解，优先由社会组织自律管理，行政措施作为最后的手段。

（作者系湖南省常德市人大法制委主任委员）