浅析中国古代的赠与行为

许晴

摘要：中国古代存在着赠与行为，但一直未进入立法的视野。通过比较古今的赠与行为的含义，认为对古代赠与的研究不能宥于当代法律概念的理解。从古代反映赠与行为存在的六个文字“赉、贡、锡、畀、予和贶”为切入点，通过赠赐行为，朝贡行为和赠与行为勾勒出了古代赠与制度的全貌。中国古代的赠与行为与赠与制度虽然生成于私有制的土壤，但对我国当前民事法律制度仍有借鉴意义。

关键词：法律行为；赠与；赉；贡；锡；畀；予；贶

中图分类号：k12 文献标识码：A 文章编号：1001-0475（2016）08-0062-03

中国古代民事法律行为的研究是以现代民事行为的框架为参照的，这样的一个切入点为我们整理浩瀚繁杂的法律史籍提供了一个清晰的思路，从之乎者也的古文字中我们梳理出了古代的物权制度、债权制度、婚姻家庭与继承制度。这使我们对古代的法律生活看的更清晰了一步，当代的民事法律制度几乎都被还原到古代法律史的研究中了，如，所有权，遗失物，相邻权等，相关的研究成果也很多。但是，当代合同法中的“赠与合同”却一直没有作为古代类似制度的参照。基于此，笔者愿就此作一粗浅的梳理研究。

一、赠与行为与赠与法律行为

赠与作为一种行为，氏族社会就已存在，赠与的早期形态主要是氏族社会中的死因赠与，若一氏族成员没有子女，他会将自己的财产让于亲友，以使自己的财产留于氏族之中而不流失。在奴隶社会时期，封赐已成为物权取得的一种形式。周王赏赐土地给贵族，受赠者只能占有土地而没有所有权，但对于受赐赠的其他不动产如奴隶、货币、牛马等是享有所有权的。在那样一个不成文法的时代，我们很难判断这种赐赠行为能否称之为“赠与法律行为”。古代封建社会遗留的关于“赠与”的史料有限，但是，关于“赐赠”的记载几乎在历朝历代都可见。

最早可循的对赠与行为进行立法是在罗马法时代（前204年），《琴其亚法》（lexcincia）规定：除夫妻之间的互相赠与外，对于民间的赠与不得超过法定数额，以保护所有者，制止豪强和律师等的敲诈勒索。之后《优士丁尼民法大全》将赠与规定为一种取得所有权的方法，并区分为死因赠与和生前赠与。但在我国古代，赠与行为始终未进入立法视野，自近现代以来，对赠与的法律规定也长期处于空白。直到1986年，民法通则才对赠与合同作了一些规定。

法律行为，是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。它具有法律性，是由法律规定、受法律调整的，其对应的范畴是“非法律行为”，就是不具有法律意义、不受法律调整的行为。因此，只有当赠与行为进入立法，我们才能称之为“赠与民事法律行为”，不然，即便是古代赠与行为在人们的社会生活中存在了几千年，关于赠与的史料汗牛充栋，那也只能是一种“非法律行为”。因此，对于中国古代地的赠与制度，我们可以用历史学的视角去观察，也可以用社会学的方法去研究，但用若法律的眼光去审视，还是值得商榷的。笔者认为，除了史料短缺，这也是为什么“赠与合同”没有被还原到古代法律史研究的原因之一。

二、我国古代赠与行为的研究方法

（一）古今赠与概念及其内涵之比较

从概念上讲，当今的赠与，是指无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。赠与的标的为一切具有财产利益之有形财产及无形财产，包括动产、不动产、物权、债权、有价票证等等。古代的赠与，没有的明确的概念，但从对“赠”的解释中可窥见一斑，“凡赠遗者，所以增长前人，赠之财，使富增於本，赠之言，使行增于义，故云赠增也。”可以看出，今人的赠与，是指具有财产利益的财产，而古人所言“赠”，除了与“富”相关的“财”，还有与“义”相关的“言”等更多的一种无形的道德资本。

从内涵上讲，当代的赠与体现了一种团结互助的精神，更重要的是倾注了现代民法的基本价值，赠与的自由进行反映了当事人意思自治的原则，更彰显了赠与人与受赠者的人格平等，法律不因受赠人无偿取得财产而降低对其的保护，更不因赠与人付出了财产就忽略其赠与标的的瑕疵。对于古代的赠与，更彰显的是一种互助和谐的精神，中国的历史作为一种大历史，关注的更多的是大事件、大人物，如帝王赐赠有功的将领宅院和布匹，这样的“赐赠”也往往是一种大事件的附笔，更不可能记载民间赠与一吊钱、两斗米的琐事。

以当今的“赠与”的概念和内涵来衡量古代，似乎的确没有什么可供研究的对象，一是因为古代赠与始终没有进入立法视野；其次是古代赠与不可能彰显当代当代民法的平等自治价值；再就是因为古代没有可供研究的关于“民间赠与”的史料。这其实是我们法律史方法上的一个误区。

（二）研究的误区

在法律史的研究中，我们的思维被塞进当代法律体系狭小的车厢内，以现代民事行为的框架为参照的，这样的一个切入点为我们整理浩瀚繁杂的法律史籍提供了一个清晰的思路，当我们往往沉湎其中，以当今的法律概念未坐标去衡量古代相关行为的有无和优劣，全然不顾当今的概念能在多大程度上与古代的史实相照合。正如朱利叶斯·科普斯曾警告的那样：“如果我们用已熟悉的专有法律用语简单地叙述与原始部落法律有关的事实时，就可能歪曲了其内容。”[1]（P.166）因此，为了避免出现对古代赠与行为的歪曲，笔者将以现代的“赠与”概念为参考，将其本质与当代法律内涵相剥离，仅仅将其视为“使受赠人无偿获得利益”来考察古代的赠与行为，并从古代反映赠与存在的文字为入手点来还原古代赠与行为的原貌。

三、我国古代的赠与制度

在现有的史料之中，没有发现一条律文对“赠与制度”所作的规定，由于没有进入古代立法的视野，赠与行为在古代能否称之为“赠与法律行为”有待商榷。但是，有一点可以肯定，古代存在而且文献中也有大量的反映赠与行为的文字可考。在古代，“赠与”的含义除了直接用“赠”、“赐”表述外，还有赉、贡、锡、畀、予和贶。根据这六个字的具体含义，笔者将其分为三组来探讨古代的赠与制度：锡和赉、贡和畀、予、贶和赉。

（一）锡和赉

“锡”，在古代和“赐”通用，《说文通训定声》中说：“锡，假借为赐”。《说文解字》中对“赐”的解释是“赐，予也”，赐字的组成是左贝右易，“易”形源于水禽侯鸟，能在天上飞，水中游，是“离开”之意，“赐”便是松开手后货贝像鸟一样飞走，是所有权易主的意思。对于“赐”的用法，《春秋公羊传·庄公元年》记载：“王使荣叔来锡桓功命”。

“赉”，《说文解字》中说：“赉，赐也”。古语中“赉假”一词，就是指帝王诏赐假期。之所以将这两个字放在一起，是因为他们都体现了“赠与”中的一种单方权威，即权势者对下属的给予。这种给予在给予的标的和意义上有其自身的特点。

从给予的标的上看，赐的标可谓多种多样，尤其突出的是帝王的赏赐。“天下之滨，莫非王土，率土之士，莫非王臣”，君王对于天下万物的所有权是与生俱来的，不仅如此，极具人生依附性的客体也在他的掌控之中。土地、钱财、官职、婚姻、姓氏、牌匾甚至死亡都在郡主的赏赐之列。《大克鼎》记载周天子对克“易（赐）女（汝）田”[2]（P.13）；《汉书·高帝纪》载高帝“施恩德，赐民爵。” 赐死是古代对身份特殊的罪人采用赐毒酒、赐剑、赐绫、赐绳等物，由其自毙，对妇人多赐绫缎，这一制度被历代沿用，这种较有尊严的死法也是帝王给予的恩典；黄宗羲撰《赐姓始末》中载郑森被明朝皇帝赐名朱成功。

古代的“赐”的标的在当今的赠与合同中是不可思议的，但更为不同的是这种赠与背后的政治意义驭臣之术的运用，这无非有着两个方面的用意，一是驱使臣属为君主效力；二是防止臣属犯上作乱。笼络赏赐之术就是常用的手段之一，其主要作用在于诱臣、用臣。这样的政治意义是远远重于赠与行为本身的，或者说，赠与只是一种君王的统治手段。

（二）贡和畀

“贡”，《说文解字》中的解释是：“贡，赐也”。《左传》中载“齐桓公伐楚，责楚不贡包茅”。可以看出，“贡”含有强迫之意。

“畀”，通“必”，是给予的意思。《说文解字》中说：“畀，相付与之。”关于“畀”的用法可见《左传·昭公十三年》：“是区区者而不予畀，余必自取之。”《左传·僖公二十八年》也有“分曹卫之田以畀杀人”。可见，“畀”除了强迫之意外，行为的双方地位也是不平等的，有强弱之别。这种给予也是使对方无偿获得利益，但“赐”是权势者对下属的给予，“贡”和“畀”则反之。古代的“朝贡”制度就是典型的代表。

在古代，外国、外族向中国赠呈礼物称为“朝贡”，中国向外国、外族回赐礼物为“回赐”。一般是各政权或民族带来本地区的土产方物，中原王朝则回赠丝帛等物。早在春秋以前，就有少数民族通过朝贡来确认其土地与居民同中原王朝的政治隶属关系。据《史记·五帝本记》载：早在舜时，北方朝贡的民族有“山戎、北发、息慎”。息慎即肃慎，在尧舜时代就居住在白山黑水之间。所以，周继承了尧舜时的遗产，称：“隶慎、燕、毫，吾北土也。”周时，肃慎继续朝贡，孔子曾亲眼见过其贡品――楛矢石砮，并为陈国惠公做了鉴定。朝贡的鼎盛时期是明朝。1368年，明朝建立，1371年明太祖朱元璋明确规定了安南、占城、高丽、暹罗、琉球、苏门答腊、爪哇、湓亨、白花、三弗齐、渤泥以及其他西洋、南洋等国为“不征之国”，实际上确立了中国的实际控制范围。他并且确定了“厚往薄来”的朝贡原则。

同“赉”与“锡”一样，这种无偿使受赠者获益的行为本身不是目的，而是手段。这种进贡与赏赐满足了双方的需要：进贡者谋求政治上的依托与援助，并获得物质利益；赏赐者将这种贸易看成一种政治需求大于经济利益的手段，就其作为安抚边境，结好各政权及各民族的基本国策。它的目的只是要造就“四夷顺而天下宁”，造就万邦来朝、八方来仪的盛世，并没有其他帝国那种军事的、经济的功利要求。西汉董仲舒所言“正其谊不计其利，明其义不计其功”可以视为这一制度背后的思想总纲。

（三）予、贶和赉

“予”并不是一个陌生的字眼，三国魏张揖所撰的《广雅》对“予”的解释是“予，与也”。

“贶”，是古代的书面用语，指称正式场合的赠送，《礼记》中载，“君贶寡君，延及二三老。”郑玄对此的注释是：“赐也”。

“赉”除了赏赐的含义外，还有赠送的意思。《诗经·商颂·烈祖》中说“赉我思成”。意为送我东西，思量报答。从古代的“赉赠”“赉赙”等词条也可看出赠送之意。这三个字的含义是最为接近当今的“赠与”的含义的，赠与双方没有上下级的不平等关系，也没有政治的目的，仅仅是出于互助友好而赠送。但是，由于古代的史书都记载“大历史”，平民细事是不予记载的，同样，古代立法也将之忽略，从这两点可以推断出：古代这种民间的赠与行为是受习惯法调整的，而且长期处于立法的空白，直到我国1986年《民法通则》出台才对赠与合同做了一些原则性的规定。

在古代一直被立法空白是有深刻的历史原因的，从“赉我思成”就可以看出在古人眼中，赠与行为的精神含义已超越了所赠与的客体本身的价值，对于困难者的资助，对于友好者的馈赠，是一种谦谦君子之风，是身体力行的贯彻并发扬“礼义”，是一种高尚的道德品质，这种行为远无须用“法”来调节规制。而且，由于古代“君子寓于义，小人寓于利”的观念下，赠与者的角色占据了人们全部的视线，而且赠与的客体如一吊钱、两斗米也被忽略，取而代之的是一种大义的境界，所以，至于当今法律规定的赠与的效力、撤销等古人是无暇顾及的。

四、结语

中国古代赠与制度的内容是很丰富的，我们不能只宥于现代法律的“赠与”概念去衡量古代，这样我们会遗失很多历史的信息，题目为“浅析中国古代赠与行为”，我们也一再思考这样的指称会不会误导读者，直接以脑中现代法律意义上的“赠与”概念先入为主地去理解古代。基于此，以上只是对古代赠赐制度轮廓的勾画，也是对研究法律史方法的一些反思。

参考文献：

[1][美]E.霍贝尔.原始人的法，严存生译[M].贵阳：贵州 人民出版社，1992.

[2]梁凤荣.中国传统民法理念与规范[M].郑州：郑州大 学出版社，2003.

[责任编辑：秦 超]