审判中心主义视域下的刑事抗诉工作

庄明源

内容摘要：以审判为中心的诉讼制度改革要求检察机关加强对刑事审判工作的监督，由检察机关行使抗诉权符合主体适格、权力制约、司法公正和人权保障的要求。但是，实践中抗诉工作有待加强，抗诉的理念有待转变，抗诉的水平有待提高，抗诉的标准有待统一，抗诉的机制有待完善。因而，应当强化意识，打造“敢抗”队伍；多措并举，完善“会抗”机制；强化审查，提高“抗准”水平。

关键词：审判中心 刑事抗诉 应对之策

以审判为中心的诉讼制度改革为刑事抗诉工作提供了新的研究视角，一方面，抗诉通过纠正刑事审判工作中的错误来保障法律正确统一实施，另一方面，抗诉以含蓄的方式肯定了法院正确的判决、裁定，只对部分争议焦点才提请二审法院裁断，并自觉维护终局性裁决。在实践中，后者的价值往往被忽视，检察机关作为法律监督机关，对于审判机关大部分的案件并不提出抗诉，从公权力的角度承认了司法的公正，而部分提出抗诉的案件，更进一步地接受了检验，为纠错提供了机会，不但无损于法律的权威，反而更加能够为民众所接受。因而，不能为了抗诉而抗诉，而要以抗诉为切入点，监督审判机关公正地行使职权，避免司法擅断和审判权膨胀，才能真正地实现以审判为中心的诉讼改革。

一、刑事抗诉的现状

笔者所在的J市基层检察院地处东南沿海，经济水平和社会发展程度较高，具有较强的典型性，以J市检察院为例，2010年至2014年的抗诉工作呈现出以下特点：

第一，从抗诉类型来看，五年来所提出抗诉的案件23件，均为二审抗诉，没有按审判监督程序提出的抗诉，审监程序的刑事抗诉工作仍是薄弱环节，并亟待作出调整。

第二，从抗诉量、抗诉率来看，五年来共提出抗诉案件23件，平均抗诉率1.64‰，其中2010年提出抗诉2件，抗诉率1.22‰，2011年提出抗诉5件，抗诉率2.40‰，2012年提出抗诉3件，抗诉率0.96‰，2013年提出抗诉5件，抗诉率1.39‰，2014年提出抗诉8件，抗诉率2.23‰。总体而言，抗诉量、抗诉率稳中有升，但抗诉率远低于同期全国平均抗诉率6.13‰。

第三，从支抗数、支抗率来看，五年来提出抗诉为上级院支持的4件，平均支抗率为17.4%，4件被上级院支持抗诉的案件均集中于2011年，年支抗率高达80%，其余年份均没有案件获得支持抗诉，比例严重失衡。

第四，从法院采纳数、采纳率来看，五年来法院仅改判1件，平均采纳率为25%，远低于同期全国平均采纳意见率72.48%。

第五，从案件类型来看，五年来提出抗诉案件的原审罪名达16种，其中侵犯财产案件5件（盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪、抢夺罪及职务侵占罪各1件），侵犯知识产权案件4件，扰乱市场秩序案件4件（非法经营罪3件，强迫交易罪1件），侵犯人身案件3件（故意伤害罪2件，强奸罪1件），生产、销售伪劣商品的案件2件，其他类型案件5件。其中，经济犯罪案件占比43.5%，这其中固然有经济犯罪案件较为复杂、存在争议的客观原因，也不免有案外因素的存在。

第六，从抗诉理由来看，因认定事实、采信证据错误而提出抗诉的共3件，占比为13.04%，因法律适用错误提出抗诉的共16件，占比为69.57%，其中因定性错误提出抗诉的9件，占总抗诉数的39.13%，因量刑错误提出抗诉的6件，占总抗诉数的26.09%，定性与量刑均有误的1件，占总抗诉数的4.35%；因认定事实与法律适用均有误而提出抗诉的4件，占比为17.39%，单独因审判程序违法而提出抗诉的为0。

第七，从方式启动来看，五年来所有的抗诉案件均为检察机关依职权、主动发现，没有因被害人申请而提出抗诉的。

二、刑事抗诉的实践困境

近五年来，J市检察院抗诉工作总体上呈现平缓发展的态势，客观上由于J市司法队伍整体素质与执法水平较高，执法环境相对较好、审判活动违法情形也相对较少，但从全市乃至全省范围来看看，J市检察机关抗诉工作仍有待进一步提高。

（一）抗诉工作有待加强

1.提出抗诉的数量偏低，存在应抗而未抗的现象。虽然J市法院办案质量较高，但2014年J市法院判决的案件3511件，有被告人上诉的636件，被二审法院改判的57件，发回重审的26件，这其中有相当一部分案件属于应当抗诉而未抗诉的，检察机关的抗诉工作存在较大的发展空间。

2.法院改判的比例偏低，影响了法律监督的权威性。检察机关提出抗诉的案件本已是相对把握较大的，然而仍无法获得法院的改判支持，严重损害了检察机关的权威性。

3.诉讼进程的效率偏低，妨碍错误的裁判得到及时纠正。“迟来的正义不是正义”，检察机关在提出抗诉后，往往要时隔数月才能等到二审法院的裁决，而只有在短时间内对错误予以纠正，才能消除错误判决所带来的影响，带来较好的社会效果。

4.提出抗诉的持续性偏低，无法形成连续不断的监督合力。抗诉工作必须不间断地进行，才能形成“一种内在的完整和外在的不遗漏，内在完整是指刑事抗诉权在行使过程中对审判权表现出来的无形而整体的存在，这种存在使审判者时刻心存警觉并在裁判时不断约束自已的审判行为；外在不遗漏是指一旦审判者忽略了这种存在并做出了错误的裁判，刑事抗诉权就会立即启动，对错误的裁判及时予以纠正”。[1]J市检察院提出抗诉平均间隔80天，最长的为160天，无从保持对审判机关持续的监督强度。

（二）抗诉的理念有待转变

1.“不敢抗”。部分办案人员片面追求支抗率，一定要有充分的把握才敢抗诉，此外，一些办案人员在提起公诉前已就案件与法院相应承办人做好沟通，迎合对方的观点。

2.“不愿抗”。部分办案人员本着“抗诉伤和气、胜诉伤感情、败诉丢面子”的理念，一味回避诉判分歧，而且案多人少矛盾也加剧了办案人员“不愿抗”的思想。

3.“不会抗”。办案人员为确保有罪判决而将主要精力投入到案件审查、举证质证、辩论方面，对审判的监督相对弱化，个别办案人员审查判决流于形式，未能在法定期限内发现判决错误。

4.“不当抗”。有的办案人员对于可以直接采用纠正违法通知书、检察建议等抗诉外监督方式的，一律提出抗诉，未能合理运用诉讼外监督方式。

（三）抗诉的水平有待提高

1.重个案，轻类案，局限于就案论案，不能针对一类问题加强研究，形成专项监督。2012年至2014年，J市检察院共对四起知识产权类案件提出案件，四起案件，均因涉案产品的数额认定问题，被法院改变定性或删减罪名，其中，2012年11月，法院以产品标识不合格不属于不合格产品，将常某生产、销售伪劣产品罪改变定性为假冒注册商标罪，并以物价中心无法估价为由，对涉案产品的数额不予认定；2013年1月，法院因物价中心没有就涉案侵权产品的同类合格产品的市场中间价格作出认定，将谢某假冒注册商标，生产、销售伪劣产品罪认定为假冒注册商标一罪，实际上将生产、销售伪劣产品的部分改变定性为假冒注册商标罪；2013年3月，法院又因无法认定涉案侵权产品的同类合格产品的市场中间价，将朱某销售伪劣产品罪改变定性为销售假冒注册商标的商品罪；2014年2月，法院以同类合格产品市场中间价认定涉案货值，从而将丁某生产、销售伪劣产品罪，假冒注册商标罪认定为假冒注册商标罪一罪。这四起案件抗点基本一致，检察机关未能针对该类案件强化研判，导致在抗诉中屡屡被撤抗。

2.重实体，轻程序，抗诉案件主要集中于法律适用错误和事实、证据认定错误。五年中单独对程序违法提抗的为零。事实上，确实存在当事人的法定诉讼权利不被保障、审判组织组成等问题。如丁某生产、销售伪劣产品罪，假冒注册商标罪一案，该案自2012年9月6日第二次开庭后，法院以辩护人申请调取相关的证据为由先后12次对该案延期审理，辩护人申请调取相关的证据应提供具体的线索，法院认定有必要的，可以宣布延期审理，且延期审理期限仍受限于上级院批准延长的3个月。但本案辩护人每次申请调取相关证据均未提供具体线索，在案件延期审理期间也从未提供任何新的证据，法院在无法定事由的情况下仍多次宣布延期审理，且被告人丁某自2012年6月21日被逮捕后至2013年12月20日判决，已经远远超过法定审理期限，程序严重违法，影响公正审判。

3.重普通程序，轻简易程序。J市检察院5年来提出抗诉案件中简易程序案件为6件，仅占26.09%。2013年刑事诉讼法修改以前，对于简易程序案件，检察机关可以不派员出庭，刑事诉讼法修改之后，各地则纷纷探索集中出庭机制，由于集中出庭人员对于案件不熟悉，且疲于应对庭审，忽视了对于监督职责。

4.重量刑畸轻，轻量刑畸重。五年中因量刑畸轻而抗诉的19件，对量刑畸重提出抗诉的仅1件，对部分畸轻、部分畸重提出抗诉的1件。对于量刑畸重的案件，办案人员认为被告人一般上诉，可以通过被告人行使上诉权对其权益进行救济，因此选择性地放弃对量刑畸重的案件提出抗诉。如周某等人非法经营一案，检察机关从实际出发，审慎考虑被告人罪轻因素，取得较好的社会效果，该案中，对于判决认定周某为主犯，检察机关持不同意见，认为被告人周某在非法经营过程中，虽作为管理人员，负责招聘工人、发放工资、买菜等事务，月工资仅2000元-3000元之间，其在共同犯罪中起的作用较小，应当认定为从犯，可以减轻处罚。

5.重主刑，轻附加刑。针对量刑所提出抗诉的，均是由于主刑不当而提出，单独因附加刑适用错误而提出抗诉的没有，而实践中，确实存在附加刑的适用严重违反法律规定，本应抗诉的，却只发出了纠正违法通知书。

6.重二审轻再审。实践中再审抗诉的标准比二审抗诉更加严格，且启动再审抗诉的内、外部程序复杂繁琐，严重制约着再审抗诉工作。

（四）抗诉的标准有待统一

1.量刑的理解各异。刑法上“情节一般”、“情节严重”、“情节特别严重”等在某些情形下并无严格的法律解释，即使法院的量刑偏低或者偏重，超出法定量刑幅度以外的“低级”错误较为少见，对于“同种罪名、数额悬殊、犯罪情节各异的案件判决量刑却相同”和“同种罪名、同样金额、同样犯罪情节而判决结果却相差甚殊”的情形，尚在法定的量刑幅度之内，检察机关即便不同意判决的量刑，抗诉上也没有把握。

2.证据的运用各异，导致检法对事实的判断上出现分歧。运用证据能认定何种事实，很大程度上依赖于对案件的把握及认识的角度，具有较强的主观色彩，即便采信相同的证据，也可能得出不同的结论。如邓某诈骗一案，证人蔡某证实2009年12月邓某共三次独自一人到该仓库载走货物，且独自一人到该仓库载布的只有邓某；证人林某证实该仓库设有电动门，每次载布都要由蔡某从里面打开电动门才能进入仓库，且证实以前没有发现布匹丢失过；老板洪某亦证实12月之前，该仓库没有发现被盗。对此，检察机关认为蔡某系洪某的岳母，可排除其偷走布匹的可能，而布匹是大宗货物，一旦丢失很容易被发现，也可排除该仓库12月份以前有丢失布匹及12月份丢失的布匹是其他人所为，库存明细表和出仓单可体现进出仓账目清楚，且与证人证言可相互印证，足以证实丢失的布匹共有98匹。而据相同的事实，法院仅就低认定邓某诈骗的布匹为15匹。

3.抗诉必要性的认识各异，刑事抗诉案件必须做到事实清楚，证据确实、充分，判决、裁定确有错误，抗诉理由充分且有抗诉必要。实践中一些案件虽然争议较大，但法律规定不明确，对条文的理解与适用容易产生较大的分歧意见，导致抗诉的必要性不充分，即便检察机关提出抗诉，很难被法院所采纳，甚至不为上级院所支持。如唐某强奸、盗窃一案，法院判决认为被告人唐某不以实施盗窃为目的的入户行为不符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条第2款有关“入户盗窃”入户目的非法性的要求，因而不认定盗窃罪，而检察机关则认为“入户盗窃”中入户目的的非法性不局限于以盗窃为目的，只要行为人以犯罪为目的，非法入户实施盗窃行为即应当认定其构成盗窃罪，被告人唐某以实施强奸犯罪为目的入户，符合“入户盗窃”入户目的的非法性要求。

（五）抗诉的机制有待完善

1.检察机关内部信息共享机制不够健全，公诉、控申、刑事执行监督等部门缺乏沟通协调，对本部门工作中发现的问题，未能结合全局进行分析研判，容易错失有效线索。五年来，J市检察院抗诉案源全部来自公诉部门对裁判文书的审查，由监所检察发现或由控申、举报等其他途径获取的案源为零。

2.市一级检察院的指令抗诉不如人意，除国家工作人员职务犯罪的案件需要报请市院同步审查以外，目前基层院均不向其上级院送交一审生效刑事裁判文书，上级检察院缺乏必要的渠道来了解基层院一审判决的情况。

3.审判机关的内部请示制度不能逾越。实践中，对于争议案件、疑难案件、重大案件，法院往往先向上级法院请示后再作出判决，即便检察机关提起抗诉，上级法院已有所倾向，不会轻易变更之前的结论，某种意义上而言，已提前剥夺了检察机关的抗诉权，如此一来，诉讼进程异化为行政程序，导致抗诉流于形式，打击了检察机关提出抗诉的与信心。

三、刑事抗诉的完善之策

检察机关要适应以审判为中心的诉讼制度改革所带来的新要求，对刑事抗诉要有所调整，逐步将诉讼监督的重心转移到审判活动上来，着力在审判活动中发现、核实和纠正有关司法机关和司法工作人员的诉讼违法行为。我们的着眼点虽然在于抗诉工作，但也不能忽视抗诉外审判监督方式的作用，如纠正违法通知书、检察建议等，可以通过较为柔和的方式，使一些不需要用抗诉解决的错误得到纠正，服务于审判中心的题旨。

（一）强化意识，打造“敢抗”队伍

1.树立审判监督理念。强化检察人员的责任意识，做到敢于监督、善于监督、规范监督、理性监督。一方面，要尊重法院的一审判决，不随意提出抗诉。“刑事抗诉权从本质上来讲是法律上的一种救济方法，作为一种救济，它需要协调法的安定性与法的真实性之间的矛盾冲突，在一般情况下，法的安定性高于法的真实性，不允许重开程序，但如果生效裁判存在重大事实错误或法律错误，则允许突破法的安定性而追求法的真实性，以实现法的救济性。”[2]另一方面，要克服工作中不愿监督、不敢监督的畏难情绪，忠实履行法律赋予的职责，维护司法公正。

2.提高队伍专业水平。增强岗位培训的针对性和实效性，围绕办案人员判决审查的能力、发现问题的能力、分析案情的能力、法律论证的能力，组织学习相关的指导文件和成功抗诉的案例，使干警对抗诉的范围、标准和程序有更清晰的认识。

3.建立考评激励机制。将抗诉工作的情况记录进检察人员执法档案中，作为考评的重要依据。同时，每年开展审判监督专项评比活动，评选优秀监督案例，奖励先进分子。

4.高度重视抗诉请求。对于被害人提出的抗诉请求，及时关注，对符合抗诉条件的，坚决依法提出抗诉，努力使每一位诉讼当事人感受到公平正义，实现法律效果和社会效果的有机统一。

（二）多措并举，完善“会抗”机制

1.实行事先请示汇报。对每起拟抗诉案件，基层院及时向上级院请示汇报，上级院指派专人听取意见，对案件抗诉点和抗诉理由进行审核把关，确保抗诉质量。尤其对职务犯罪案件，坚持上下级同步备案审查，及时沟通，统一思想。

2.落实上级指导工作。上级院既应建立资源丰富、种类齐全、示范性强的案例库，总结抗点和抗诉技巧，加强类案研究和指导工作，还要对重大普通刑事案件、重大职务犯罪案件、人民群众对司法不公反映强烈的案件以及其他有重大影响的抗诉案件，做好提前指导工作。

3.加强内部衔接配合。加强公诉部门与刑事执行监督、控申等部门的协调配合，形成案情沟通、线索流转、信息共享等制度，保障公诉部门及时从控告申诉、刑事执行监督等工作中发现抗诉的案源。

4.提高量刑建议精度。“量刑活动基本上具有一定规律性，量刑结果与案件情节之间的关系基本可以通过统计分析以及数学方法予以总结把握。对此，检察机关可以商请法院将近几年已判决的案件，根据案件性质、裁判结果等进行分类整理，找出其中的规律性，对具体的量刑情节进行量化，联合制定一个常见犯罪的量刑标准。”[3]诚如上文所述，并非为了抗诉而抗诉，抗诉只是手段而非目的，检法两家达成共识的量刑虽然一定程度上减少了抗诉，但更能精确量刑建议幅度，使法官在行使自由裁量权时，尽可能减少随意性。

5.完善检察长列席审委会制度。对提出抗诉或支持抗诉的刑事案件，各级院检察长应主动要求列席审委会，针对法院承办人的意见，进一步阐明抗诉的理由和依据，对合议庭认定事实、采信证据或者适用法律不当的要依法提出监督意见。

（三）强化审查，提高“抗准”水平

1.把握抗诉要素。主要有以下几个方面：

其一，判决、裁定确有错误，严重违反诉讼程序、审判人员存在贪污受贿、徇私舞弊等影响公正裁判的行为。具体包括：（1）判决、裁定在认定事实方面确有错误。如认定的事实与证据证明的事实不一致的；认定的事实与裁判结论有矛盾的；有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的。（2）判决、裁定在采信证据方面确有错误。如据以定案的主要证据不确实或者主要证据之间存在矛盾，无法排除合理怀疑的；据以定案的证据不足以认定案件事实，或者所证明的案件事实与裁判结论之间缺乏必然联系的；据以定案的证据依法应当予以排除而未被排除或者不应当排除的证据却作为非法证据被排除或者不予采信的；因被告人翻供、证人改变证言而不采纳依法收集并经庭审质证为合法、有效的其他证据，判决改变起诉事实认定的。（3）判决、裁定在适用法律方面确有错误的。一方面是定罪错误，如有罪判无罪，无罪判有罪；混淆此罪与彼罪、一罪与数罪的界限，造成罪刑不相适应，或者在司法实践中产生重大不良影响的。另一方面是量刑明显不当，如不具有法定量刑情节而超出法定刑幅度量刑；认定或者适用法定量刑情节错误，导致未在法定刑幅度内量刑或者量刑明显不当；共同犯罪案件中各被告人量刑与其在共同犯罪中的地位、作用明显不相适应或者不均衡；适用主刑刑种错误；适用附加刑错误；适用免予刑事处罚、缓刑错误；适用刑事禁止令、限制减刑错误的。（4）人民法院存在下列情形可能影响公正裁判的。如违反有关公开审判规定的；违反有关回避规定的；剥夺或者限制当事人法定诉讼权利的；审判组织的组成不合法的；作为定案的证据未经庭审质证而直接采纳的。（5）审判人员在审理案件的时候，有贪污受贿、徇私舞弊或者枉法裁判行为，影响公正审判的。

其二，有充分的理由支持抗诉。抗诉所主张的事实清楚，证据确实充分，提出抗诉确实符合社会公共利益，合乎公众朴实的道德观念和价值判断。

其三，有抗诉必要。“随着社会经济的快速发展，审判机关与检察机关在法律适用领域存在分歧是不可避免的，该分歧已较为明显地反映在司法解释的冲突与协调和司法实践的较量与制衡上，因此，我们一方面要以罪刑法定的严格规则限制司法的自由裁量，同时又要在罪行法定的界域内予以法官一定的自由裁量权。”[4]因此，这几方面可视为无抗诉之必要：（1）判决、裁定认定事实、采信证据有被告人提出罪轻、无罪辩解或者翻供后，认定犯罪性质、情节或者有罪的证据之间的矛盾无法排除，导致判决未认定起诉指控罪名或者相关犯罪事实的；案件定罪事实清楚，因有关量刑情节难以查清，人民法院在法定刑幅度内从轻处罚的；依法排除非法证据后，证明部分或者全部犯罪事实的证据达不到确实、充分的标准，人民法院不予认定该部分案件事实或者判决无罪的。（2）判决、裁定在适用法律方面有法律规定不明确、存有争议；具有法定从轻或者减轻处罚情节，量刑偏轻的；被告人系患有严重疾病、生活不能自理的人，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，生活不能自理的人的唯一扶养人，量刑偏轻的；被告人认罪并积极赔偿损失，取得被害方谅解，量刑偏轻的。（3）人民法院审判活动违反法定诉讼程序，其严重程度不足以影响公正裁判，或者判决书、裁定书存在技术性差错，不影响案件实质性结论的。

2.突出抗诉重点。制定刑事案件一审裁判审查明细表，对照审查，深挖抗点，着重从这几方面入手：容易混淆的此罪与彼罪、一罪与数罪等罪名认定错误；对刑事判决定案采信证据不当，以致事实认定错误；对自首、立功、主从犯、犯罪形态等法定量刑情节认定错误，以致量刑明显不当；对免予刑事处罚、缓刑、死缓等刑罚执行方式错误；对并处、单处附加刑适用错误；对法律调整期间判决适用法律错误。

3.拓宽抗诉视野。从片面注重抗诉量刑畸轻向抗诉量刑畸轻、畸重并重转变，从片面注重审查事实认定、适用法律向全面审查审判程序延伸，从片面注重审查定罪量刑结果向对定罪量刑情节、刑罚执行错误等盲区全面审查转变，并勇于在一些疑难领域，实现审判监督的有力突破。

4.延伸抗诉效果。在注重个案监督的同时，通过建立分类审查和分类备案机制，从个案中对比发现法院裁判中的普遍性、倾向性问题，特别是对类案执法失衡的问题，通过指导性案例、检法联席会议、一类问题通报等丰富监督层次，提升监督效果。

综上，本文虽立足于如何“敢抗、会抗、抗准”来完善刑事抗诉制度，表面上是为了“多抗”而进言献策，但我们有理由相信，当前的“多抗”是为今后的“少抗”服务的，从而全面提高审判的质量，是坚持审判中心主义的应有之义，还可以进一步延伸至案件之外，使抗诉审的裁判结果对未来的司法以及整个社会对法律的遵守等方面加以影响。

注释：

[1]赵建伟：《刑事抗诉工作存在的问题及对策》，载《中国检察官》2011年第2期。

[2]谭淼、韩阳：《刑事诉讼再审理由之理性分析》，载《诉讼法学研究》（第二卷），中国检察出版社2005年版，第194页。

[3]陈德：《检察机关量刑建议权初探》，载《南京检察》2009年第3期。

[4]晏改会、殷耀刚：《刑事抗诉必要性的审查与判断》，载《中国检察官》2013年第5期。