逃避监管超量开采河砂行为的界定

张伟华

一、基本案情

2011年9月至10月间，被告人余某文、余某水等人先后通过以他人名义招投标、转让等方式取得南靖县靖城镇沥阳砂场（荆江后田可采区）的采砂权和销售权。后被告人余某文、余某水、余某钟、谢某平及柯某雄、戴某火（另案处理）商量合伙经营沥阳砂场，其中余某文占30%股份，余某钟占20%股份；余某水占20%股份，谢某平、柯某雄、戴某火三人各占10%股份。根据与南靖县河砂办签订的采砂、售砂合同规定，沥阳砂场1年河砂采、售最高控制量为6.5万立方米，经营期限为1年，时间自2011年9月份至2012年10月份。

2011年10月至2012年10月份间，被告人余某文、余某水、余某钟、谢某平经事先合谋后在规定营业时间外通过断电方式，让沥阳砂场现场监控无法工作，以逃避县河砂办监管，进行盗采、盗售河砂。经现场勘查及调查相关涉案人员、证人、银行账户交易明细以及通过漳州兴龙有限责任会计师事务所鉴证：2011年9月9日至2015年7月17日，沥阳砂场收取河砂销售款金额人民币7941585元。其中上缴南靖县河砂办河砂销售款金额为人民币3685950元，非法采售河砂量为85112.7立方米，总销售金额为人民币4255635元。

经福建省国土资源厅鉴定：沥阳砂场（荆江后田可采区）超量开采建筑用砂85112.7立方米，矿产资源破坏价值人民币4255635元。

二、分歧意见

第一种意见认为，余某文等人违反矿产资源规定，超量开采，构成非法采矿罪。

第二种意见认为，余某文等人主观上具有非法占有的故意，客观上采用秘密窃取的方式，盗采、盗售河砂，符合盗窃罪的主客观构成要件，构成盗窃罪。

第三种意见认为，余某文等人属于受国家机关、事业单位等委托经营、管理国有财产的人员，他们利用经营管理河砂的职务之便，窃取国家矿产资源，构成贪污罪。

三、评析意见

笔者同意第一种意见，余某文等人的行为不构成贪污罪，亦不构成盗窃罪，应构成非法采矿罪，理由如下：

（一）余某文等人的行为构成非法采矿罪

1.余某文等人“超量开采”的行为应认定为非法采矿行为。判断余某文等人是否构成非法采矿罪，关键在于对“超量开采”的理解。在司法实践中，有一种观点认为，我国法律及相关司法解释并未明确规定“超量开采”属于未取得采矿许可证擅自采矿的情形，因此，“超量开采”不能认定为非法采矿。另一种观点认为，“超量开采”属于未取得采矿许可证擅自采矿的情形，“超量开采”应认定为非法采矿。

笔者认为，“超量开采”应认定为非法采矿，具体分析如下：最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法采矿若干问题解释》）第2条规定，未取得采矿许可证擅自采矿，主要包括以下五种情形：一是无采矿许可证开采矿产资源的；二是采矿许可证被注销、吊销后继续开采矿产资源的；三是超越采矿许可证规定的矿区范围开采矿产资源的；四是未按采矿许可证规定的矿种开采矿产资源；五是其他未取得采矿许可证开采矿产资源的情形。余某文等人超量开采的行为，应适用第五项兜底条款即其他未取得采矿许可证开采矿产资源的情形，理由：（1）《非法采矿若干问题解释》第2条规定的第3种情形“超越采矿许可证规定的矿山范围开采矿产资源的，属于未取得采矿许可证开采矿产资源”，“超量开采”与“超范围开采”，均属于超出政府许可范围，性质相同，因此，超量开采也应视为未取得采矿许可证擅自开采。（2）最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》规定：“在采矿许可证被依法暂扣期间擅自开采的，视为本条的未取得采矿许可证擅自开采”。根据上述规定，曾经取得采矿许可证，但被暂扣期间擅自开采的可适用《非法采矿若干问题解释》第2条中的兜底条款，视为未取得采矿许可证擅自开采，那么，在许可的采矿量范围之外超量开采的，理应也适用《非法采矿若干问题解释》第2条的兜底条款，认定为“未取得采矿许可证擅自开采矿产资源”。

2.余某文等人的行为符合非法采矿罪的主客观构成要件，构成非法采矿罪。我国《刑法》第343条规定，非法采矿罪是指违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿的行为。首先，非法采矿罪的主体为一般主体，余某文等人符合非法采矿罪的主体构成要件。其次，余某文等人逃避河砂办监管，盗采、盗售河砂的行为既侵犯了县河砂办对河砂的管理制度，同时也侵犯了国家对矿产资源生产的管理制度以及国家对矿产资源的所有权。再次，余某文等人主观目的是为获取矿产品以牟利。最后，余某文等人“超量开采”的行为属于未取得采矿许可证擅自采矿，客观上实施了非法采矿的行为。

（二）余某文等人的行为不构成盗窃罪

1.就客观行为而言，非法采矿行为系违反矿产资源法的规定无证开采或擅自开采，本质上是一种盗采行为，因此，非法采矿罪与盗窃罪具有特别法条与普通法条的关系。立法者在普通法条之外又设特别法是为了对特定犯罪给予特定处罚或因为某种犯罪特别突出而予以特别规定，当两者发生竞合时，处罚原则除刑法立法有明文规定必须按重法处罚外，通常应依照特别法优于普通法的原则论处。[1]余某文等人的行为同时触犯了盗窃罪、非法采矿罪两个罪名，依据法条竞合的处理原则，余某文等人的行为应以非法采矿罪论处。

2.从侵犯的法益看，盗窃罪侵犯的是公私财物所有权，非法采矿罪侵犯的是国家对矿产资源生产的管理制度和矿产资源所有权。余某文等人采用破坏现场监控的手段逃避河砂办监管，盗采、盗售河砂，既侵犯国家矿产资源的所有权，又侵犯了国家对矿产资源生产的管理制度，侵犯的是双重客体。因此，本案定非法采矿罪更能全面评价余某文等人的行为的性质。

（三）余某文等人的行为不构成贪污罪

1.我国《刑法》第382条第2款规定，贪污罪的主体包括“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”。受委托管理、经营国有财产的形式多种多样，主要表现为两种形式，一种是承包经营管理、一种是租赁经营管理。[2]承包经营又包括经营型承包和劳务型承包两种形式。所谓经营型承包是指发包方将经营管理职能移送给承包者，变企业经营为承包者为主经营管理的承包。所谓劳务型承包是指发包方与承包方围绕某一工作任务，就劳动报酬规定各自的权利和义务，以劳动者实现所承包的最终生产经营成果指标作为分配依据的承包。对于劳务型承包人是否能够构成贪污罪主体，存在不同认识，一种观点认为，可以构成贪污罪的主体。[3]一种观点认为，对劳务型承包，因承包人从事的是具体劳务，而非管理、经营活动，其不属于贪污罪中受委托管理、经营国有财产的人员，因此不具有贪污罪的主体资格。[4]

笔者认为，劳务型承包关系最主要特点是承包接触、使用等“经手”国有财产的过程，是一种生产过程，而非管理活动，承包人对经手的物品并不具有管理、处分权。承包人履行合同的过程就是从事劳务的过程，这一特点决定了劳务型承包人不能成为贪污罪主体。具体到本案而言，余某文等人只是利用技术、人力等提供劳务，进行代采、代销，他们接受的是纯劳务的委托，他们受河砂办监管，对河砂即无定价权，也无经营管理权，因此他们承包的内容不是经营管理权，而是劳务。综上，余某文等人与县河砂办之间签订的合同应属于劳务型承包，因此，余某文等人不属于受委托经营、管理国有财产的人员，不构成贪污罪。

本案最终经南靖县人民法院判决，南靖县人民检察院指控罪名成立，余某文等人构成非法采矿罪，宣判后，余某文等人均未上诉。

注释：

[1]张明楷：《法条竞合中特别关系的确定与处理》，载《法学家》2011年第1期。

[2]唐世月：《贪污罪研究》，人民法院出版社2002年版，第122页。

[3]孙谦、陈风超：《贪污罪》，载《中国刑事法杂志》1998年第3期。

[4]俞秀成、陈文飞：《司法实践中贪污罪疑点认定》，载《检察实践》1999年第1期。