德国用修法回应科隆性侵事件

华忆昕

2016年7月7日德国通过了史上最严厉的强奸法律；7月10日科隆性侵丑闻的调查结果公布，这两则先后发布的政法新闻将世界的目光再次引到了2016年的跨年夜发生在德国科隆等地的性侵事件。由于该事件涉及警民、治安、难民等方面的牵扯，一时间成为欧美媒体的开年焦点，并迅速震惊世界。半年多过去了，这个问题已经逐渐被新的问题所掩盖，而这两则新闻时刻提示着法律人，落后的法律与急剧变迁的社会进程会给人们带来巨大的伤害。

科隆性侵事件调查结果

迎接2016年的跨年夜，德国第四大城市科隆火车站前的广场上，数千德国民众翘首以盼庆祝着新年的到来。一场浩劫却正在酝酿，有1000多名阿拉伯裔或北非裔男子聚集在车站周边，在活动临近尾声时，每五六个人形成一个犯罪团伙，他们“选出”目标女子后，把她们围起来，性侵并抢走财物。这一恶性事件引起了全欧乃至全世界的关注，德国各部门对此事件展开了调查。

7月10日，在该事件发生半年多后，德国联邦刑事犯罪调查局（BKA）向媒体公布了最终调查结果，该调查结果在两个方面出乎外界预料。一是受害人数众多。有超过1200名受害者，其中共计有881起犯罪行为，642起为“单纯的性侵”，239起则为所谓的性侵与盗窃等的“复合侵害”。二是近九成嫌犯至今下落不明。联邦刑事犯罪调查局表示，目前仅抓获了120名嫌犯。而据知情人士向《南德意志报》透露，嫌犯总数至少在2000人以上，且大量嫌犯为集体作案。

据BKA公布的信息显示，虽然涉案的人员较多，但已抓获的嫌犯仅有120名，他们大部分来自摩洛哥、阿尔及利亚、突尼斯等北非国家的申请避难者和非法移民。这一调查结果给一直处于安全忧虑中的德国民众新的担心。对此联邦刑事犯罪调查局局长Holger Muench坦言：“我们不得不做出这样的结论——在经过调查后，大量的犯罪行为仍无据可查。”即使对于已抓获的120名嫌犯，当中有多少人最终能被定罪，也需要经过长达数月的庭审后才能知晓。

7月6日科隆一地方法院判决了两名在新年性侵案中的袭击者，21岁来自于伊拉克的侯赛因和26岁来自于阿尔及利亚的哈桑，一年徒刑缓期执行。据报道，他们都在近两年才来到德国，但是法院拒绝透露他们是否寻求避难。而在此之前，更有两名新年性侵案的嫌疑犯被法院判决无罪开释。虽然大多数的嫌犯有待庭审才能决定，这四例判决只是所有袭击者的一小部分，然而经过批捕提起公诉审判等重重案件过滤系统之后，这4名涉案人员都不用被收监，安然地回到社会。可想而知，其他正在处理的尚未到达起诉阶段的案件中大多数的判决会是怎样的结果，民众为此颇为不满。

刑法无法惩罚强奸暴徒

事实上，科隆性侵案暴露了德国刑事司法系统中的一个系统性问题——强奸案得以入罪的几率微乎其微。德国司法部长马斯就曾经透露，只有10%的强奸受害人会报案，而只有8%的强奸案最终宣判有罪。之所以这些性侵嫌疑犯能逃脱法律的制裁，刑事诉讼的本身的证明要求偏高、性犯罪难以取证、德国较低的电视监控系统等固然是其原因，从法律的角度看，在于德国刑事司法中对于强奸的认定门槛过高。

过高的定罪门槛是因为一方面德国刑法对于强奸的认定较为严格，德国刑法的177条规定“以下列方式，强迫他人忍受行为人或第三人的性行为，或让其与行为人或第三人为性行为，处1年以上自由刑：1.暴力 2.以对他人的身体或生命立即予以加害或威胁 3.利用被害人由行为人任意摆布的无助处境”。从该条文可以看出，需要受害人证明存在强制，使用暴力，对生命、身体的威胁或者使用其任由摆布的处境。如果受害者由于被震惊而无法反抗或者由于震惊没有反抗到一定程度，那么就不能被认定为实现了刑法所要求的强迫。例如，当强奸发生在房子里，受害人可以跑走或呼救，那么就不能被认为处于“无法反抗的地位”。

另一方面要归结到德国法院已经形成了对强奸条款的严格解释。法院在判决中的逻辑对这种“不能反抗地位”的限制更严格，受害者必须在面对施暴人的潜在暴力时客观上不能反抗，通常并不考虑那些从主观上看对于即将发生的强奸的恐惧而难以完成的反抗。这一标准被德国法院所反复使用，2012年联邦最高法院（BGH）在一起某男性强奸妻子的案件（婚内强奸已于1997年被犯罪化）所再次确认。这名男子想和妻子肛交，妻子直接拒绝，但是这名男子仍然强行和妻子发生了肛交的行为，妻子觉得太痛不停地哭，并且扭动。但是上诉法庭不认为这是强奸，因为这名女性没有表现出强烈的反抗。法庭质疑她为什么不哭不喊？仅仅因为这名女性没有反抗，没有哭喊，没有逃跑，德国最高法院认定她没有表现出很强烈的“不”的意识，最终该案被判定不属于强奸。

德国在强奸受害人保护问题上的法律漏洞，不仅仅是德国刑法的缺陷，也是德国违反其国际法义务的体现。依据2011年签署的《欧洲理事会防止和反对针对妇女的暴力和家庭暴力公约》（又称伊斯坦布尔公约），同意进行性行为必须是“基于自由意志主动做出的结果”。如果说公约还不够明确的话，那么在对公约的解释性报告中，则说的非常清楚，对强奸问题的诉讼中，法院判断证据问题需要“基于个案对受害人是否自由同意进行性行为进行评估。该评估必须认识到受害人对性侵犯和强奸的各种行为反应，而不应基于通常情况下的行为模式”。对于性侵犯的通常性反应不是只有防守或者逃离等，还应该包括被恐惧控制而无法反抗，通过言语等非物理性的反抗等。德国也因这个法律缺陷而广受批评。

刑法加入“不就是不”条款

即使如此，保守派国会议员原本也并不愿修法，直到今年新年期间的科隆性侵案极大地触动了德国各界，才开始采取行动。该事件促使许多社会活动人士和政客联合发起了以“不就是不”（NeinHeisstNein）为口号的运动，希望将强奸的入罪门槛调整为通过女性的性自主权来进行界定，呼吁德国修正关于性侵的法律，这也为德国法律带来了转机。

2016年1月包含“不就是不”条款的议案被提出，7月7日，德国议院以601票一致通过刑法的修改案。该修改案第一条也就是“不就是不”条款。如果受害者主观感到不受保护，即使在受害者没有进行自卫性反抗，只是言语表示不愿意，或者行为人利用出其不意的行为，例如通过在公开场合进行突袭等，也构成强奸罪。这是考虑到在一些情况中受害女性因害怕暴徒做出更具侵害性行为而不敢反抗。第二条剑指团体性犯罪，若一个团体实施性侵害，则整个团体的参与者都可以被判有罪。如果从事了以上不顾对方"明确的意愿"而产生性行为，可以判处高达5年的监禁。

德国女性咨询中心和强奸危机中心联盟（BFF）曾在2014年发布报告，该组织调查了107宗强奸案之后，发现涉事的所有性侵受害者都曾在事发时口头表达过不同意，但由于现行法律的缺憾，导致没有一起案子被判罪。新法通过之后，可以预见同样的情况会得到显著的改观。德国家庭事务部长施维斯格就提出：“当一个人说‘不’，那就一定意味着‘不’。当一个人说‘停下’，那么其信息应该对所有人都足够明确。我们需要强化性侵法律，在不附加条件的情况下对每个人的性自主权进行保护。此次修法将会促使更多的受害者站出来指控性侵，降低起诉的刑法门槛，保证性侵者能得到应有的惩罚。”

虽然暴行的发生促使得该法案得以通过，然而该法案出台后依旧面对着巨大的争议。对该法案的批评主要来自于三个方面，一方面对性犯罪中什么构成自愿行为的限定有争议，并认为新法规定并不明确，在相关案件调查时的取证难度大。另一方面的批评针对新法中的第二点“团体性侵犯”，认为新规定“十分不明确”，且与“罪刑法定原则”（nulla poena sine culpa）相抵触。除了法律技术的批评，亦有一方面的批评认为此次修改相关法律亦有针对难民申请者的嫌疑，因为此前来自基民盟（CDU）和基社盟（CSU）两党提交的法律草案，若难民申请者因性侵犯被判有罪，可被遣送出境，较之目前相关法律规定只有犯重罪才会被遣返更加严苛。

与批评相对的，女权人士则认为法律还可以走得更远——能覆盖到保障那些连口头表达“不”都做不到的受害者，例如被下药而昏迷的情况等。女权活动人士伦茨（Kristina Lunz）指出，她的下一个目标是希望德国能像美国加州一样，规定在性侵案件中以口头表达“可以”来判定双方是否同意性行为，即比“不就是不” 更进一步的“可以才是可以”（Yes means Yes）原則。

虽然德国法律已经做出了对于科隆性侵案的回应，然而法律专家估计新法通过后，情形也不会发生根本改变。因为受害者不愿重温性侵事件，更不愿将事情公开化，再加上很少能找到目击证人，因此取证难度大，导致法庭上经常双方各执一词，法官难以定夺。这也显示了法律功能的有限与无奈。

编辑：刘雨濛 lymjcfy@163.com