企业商标资产经营风险防御

摘 要：现代社会，商标在企业资产中的地位日益显著。商标已成为整合企业有形资产和无形资产，以及优化企业资产结构的中枢力量。企业商标资产的经营管理不仅关系该企业商标战略的实施，也关系到该地区、该行业乃至国家商标战略的贯彻落实。本文试图通过对目前我国企业在商标资产经营管理中存在的影响商标战略实施的商标资产经营风险及其防御进行粗浅探讨，引发学者对如何通过系统化的配套制度建设以形成有利于促进国家商标战略实施的社会整体环境进行更为广泛的争鸣。

关 键 词：商标战略；企业商标资产；经营风险

中图分类号：D923.43 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2016）02-0098-12

收稿日期：2015-09-30

作者简介：罗晓霞（1971—），女，湖南长沙人，湖南农业大学公共管理与法学学院教授，中国政法大学无形资产研究中心研究员，法学博士，硕士生导师，研究方向为知识产权法。

一、企业商标资产经营基础理论

从广义上说，商标战略包括国家商标战略、行业商标战略、地区商标战略和企业商标战略。[1]企业是实施商标战略的主体，无论是国家商标战略、地区商标战略还是行业商标战略都必须以企业商标战略为依托。企业商标资产的形成和增值是一个随企业的发展和壮大不断累积的过程，其与企业的商标战略、经营战略直接相关。本文认为，企业商标资产经营需明确以下问题：

（一）商标价值不同于商标资产价值

我国实行的是商标注册制，注册商标的获得需要经过设计、申请注册、核准注册的全过程。商标或自行设计，或委托他人设计，都会产生一定的设计成本；在申请注册及核准注册过程中亦会有一定的申请费用和时间成本的投入。因此，注册商标一经产生就是有价值的，表现在商标注册后即有转让价值，他人只需向转让人支付一定对价及办理简单的转让手续即可获得该注册商标，无需再经历商标注册的繁琐程序和其他费用的支出。但值得注意的是，商标的转让价值并非等同于商标作为一种无形资产的价值。一个注册商标即使设计得再好，但未经使用其商标资产价值始终为零。商标资产价值取决于商标的知名度和美誉度。商标资产价值的决定因素在于该商标所代表的商誉，而商誉则是企业综合竞争实力的体现，是企业产品质量、管理水平、研发能力、人员素质、企业文化等在商标上形成的综合印象和凝聚力。因此，商标资产的价值与企业的经营管理密切相关，涉及企业管理的方方面面，营造企业自主知名品牌是一个企业的系统工程。

（二）商标资产价值源于企业商标资产经营管理

商标资产价值源于使用。商标的使用，根据《商标法》第四十八条规定：“是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”[2]可见，商标使用的实质是企业以商标为核心而进行的资产经营管理活动。企业可以对商标资产经营进行管理但并不必然使商标资产增值。商标的资产价值高低取决于商标对消费者抓取力的大小，而商标抓取力的形成及强弱则取决于消费者对企业的综合印象，包括该商标及商标所代表的企业的知名度、商品品质、企业通过商标所传递的文化内涵等。商标正是作为一种特殊的信息集合体向消费者传递着企业的上述信息，企业通过商标所传递的上述信息能否形成对消费者的抓取力与企业以商标为核心的资本经营管理活动密切相关。因此，商标资产价值遵循市场规律具有累积性和可变性，其价值随商品质量、企业经营规模、市场占有份额、品牌知名度和美誉度等的商标商品经营状况而不断累积并上下波动。一个设计适当的企业商标如产品质量上乘、适销对路，商标宣传恰到好处，营销方式灵活多变，其商标资产的价值将不断累积递增；而当企业的商标设计不能正面揭示企业文化内涵时或者虽设计适当，但其商品质量低劣，技术含量低，售后服务差，其商标资产价值则不能升值，而且还会使原已形成的价值随着副面信息的增加而不断贬值。

（三）商标资产经营管理活动是企业对商标战略的具体实施

关于企业商标战略，学者认识不一。有学者认为，企业商标战略是以提高企业的核心竞争力为目标，不断提高运用商标的能力和水平，从而实现企业当前利益与持续发展能力的管理活动，其内容包括建立内部的商标管理制度，建立内部的商标责任和绩效机制，大力培养相关专职人才。[3]有学者认为，企业商标战略是指，企业为自身的商标工作所制定的在一定历史时期内的发展规划。换言之，是企业在制定发展规划时，对是否注册自主商标、如何使用商标、如何保护商标权，以及让商标在企业的整个发展过程中应起到何种作用的宏伟设想。[4]以上概念虽表述不一，但均揭示出企业商标战略是企业以创建、培育自主品牌，提升核心竞争力为目标的商标资产经营管理的总体规划。伴随着知识经济的发展，世界各类产业的技术优势、管理优势和服务优势已逐渐集中体现于品牌优势。因此，在现代市场经济社会，谁拥有知名品牌就意味着谁拥有更多的市场竞争优势。商标战略是企业竞争政策的集中体现，商标资产经营管理只有在企业商标战略的总体规划下进行具体制度、步骤、方法的设计才能使商标资产的发展紧紧围绕着为创立、培育自主品牌、增强核心竞争力而服务，并最终实现企业的竞争政策；商标资产经营管理的具体制度、措施和方法共同构成了企业商标战略体系的实质内容。

（四）应依据国家商标战略实施和企业知识产权一体化战略确定企业商标战略和商标资产经营管理的具体措施

企业的商标战略不是孤立的，从企业自身发展而言，企业的商标战略应结合企业知识产权战略和企业战略进行定位；从社会整体发展而言，国家商标战略对企业商标战略具有重要的指导意义，企业商标战略是落实国家商标战略的具体体现。企业的商标战略关系到国家、地区经济的发展，因此，企业的商标战略应从落实国家商标战略、地区商标战略乃至行业商标战略任务的角度进行定位。从这一角度而言，企业的商标资产经营管理虽是企业的内部事务，但由于其具体实施关系到一个企业、一个地区、一个行业乃至国家商标战略的落实，与建立创新型国家的宏旨密切相关。因此，对于企业的商标资产进行经营管理要有战略眼光，将要企业商标资产经营管理纳入国家商标战略管理中，由国家通过确立相关制度进行宏观引导和微观指导，克服商标资产经营管理的盲目性、分散性和无序性，使商标资产经营真正成为实现凝聚企业有形资产和无形资产，凝聚企业人心和文化的商标战略工程。

二、制约商标战略推进的企业

商标资产经营风险

（一）商标设计不当的经营风险

成功的商标设计是企业培育知名品牌、实现商标战略的第一步。设计不当的商标往往会因本身的瑕疵而被迫中途换标，难以持久使用，或者只能享有弱保护。因商标设计不当而存在的商标资产经营风险主要有以下表现形式：

⒈弱显著性商标的经营风险。显著性是商标获得注册的前提条件。显著性的获得有两种方式：一是固有显著性，即构成商标的文字、图案与该商标所标识商品的质量、规格、成份、用途、数量等特征之间不存在任何直接联系，亦非该商品的通用名称、图形或型号。固有显著性的商标视其显著性强弱不同，分为臆造商标、任意商标和暗示商标，如“柯达”“长城”“微软”分别为这三类商标的代表。二是获得显著性，即一个本来不具有显著性的商标通过后天使用后与消费者形成固定联系，从而产生“第二含义”获得显著性，如“五粮液”“两面针”。据此，注册商标由于设计及使用情况不一，在显著性表现上亦强弱不同。各国关于商标保护的惯例是，显著性强的商标获得强保护，显著性弱的商标获得弱保护。这一做法亦体现于我国《商标法》第十一条、第五十九条。这意味着，显著性不强的商标，如通过形成“第二含义”获得显著性的商标或使用县级以下行政区划地名的商标即使获得注册也只能享受弱保护。这就给商标注册人预留了一定的经营风险。这种风险表现为，在很多情况下，他人对该标识的商业性使用将被认定为是正当的，即在这一领域中正当使用和侵权使用的界限有时变得较为模糊。

⒉冲突商标的经营风险。冲突商标，即与他人在先权利或权益形成冲突的注册商标。我国《商标法》第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”实践中，商标与在先权利冲突的主要表现形式有：⑴商标与他人在先著作权相冲突，即申请人未经许可将他人享有著作权的图案或文字申请为注册商标。⑵商标与他人在先注册商标发生冲突，即申请人违反商标法规定，将与他人已注册商标相同或近似的商标在相同或类似商品上申请并获得注册。①⑶商标与他人驰名商标发生冲突，这种冲突有两种情况：一是申请人将与他人未注册驰名商标相同或近似的商标在相同或类似商品上申请并获得注册；二是申请人将与他人已注册的驰名商标相同或近似的商标在非类似商品上申请并获得注册，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的。⑷商标与他人肖像权发生冲突，即商标申请人未经他人许可将他人肖像申请并获得注册。⑸商标与他人在先使用有一定影响的未注册商标的冲突，即注册商标申请人将与他人在先使用已形成一定影响的商标相同或近似的商标在该在先使用商标形成影响的商品或类似商品上申请并获得注册。①⑹商标与他人在先外观设计专利权发生冲突，即当申请注册的立体商标为他人在先外观设计专利权且使用在与他人外观设计专利产品相同或类似产品上可能造成混淆的。

冲突商标由于侵犯了他人的在先权益而存在权源上的瑕疵，经营类似商标对于商标经营者的风险是显而易见的。对于违反《商标法》第三十二条，侵犯他人在先权利获得注册的商标，根据我国《商标法》第四十五条之规定，该冲突商标的商标专用权自商标注册之日5年内甚至更长时间始终处于不稳定状态，随时面临因在先权利人或利害关系人请求而被商标评审委员会宣告无效的危险，即使在先权利人在法定期限内未申请宣告该注册商标无效，商标经营者仍然可能面临被指控侵权的危险。在上述情况下，冲突商标的经营者将陷入十分尴尬的境地：一是企业因陷于侵权纠纷而名誉受损；二是原商标将被迫停止使用，为宣传商标而进行的所有投资付诸东流；三是企业不得不中途更换商标，而新商标对商品的识别力需要重新培养，这将使企业不得不为此投入大量资金；四是企业将为其侵权行为承担赔偿责任。发生在1996年的裴立、刘蔷诉景阳冈酒厂侵犯著作权纠纷案足以说明经营冲突商标所隐含的风险。

⒊缺乏前瞻性商标的经营风险。商标设计既要审时度势，又要具有前瞻性。缺乏前瞻性的商标将使企业面临各种困境，如在对商标投入巨资宣传后不得不中途换标，或在商品出口时由于商标与当地文化发生冲突而导致商品在国外市场滞销等。上述情况将严重影响商标资产的可持续增值。商标设计的前瞻性对商标设计的要求是：⑴商标标识题材应反映企业积极向上的文化内涵，如“雀巢”“统一”等商标；⑵商标标识题材应注意捕捉消费者的消费心理，要根据商品的特点对消费者进行良好的消费引导和暗示，启发消费者的正面联想，如“宝洁”“现代”“回力”等商标；⑶商标应具有包容性，能融合不同国家、地区、民族的文化，如“埃克森EXXON”“KODAK”等。相反，由于不同国家、地区、民族存在的文化差异，商标设计如果过于强调民族性则较容易与其他文化产生排斥。

（二）商标使用中存在的经营风险

⒈商标用而不注的经营风险。在我国，除了对烟草制品实行强制注册外，其他商品均采取自愿注册原则。尽管如此，注册与否对于企业的商标资产经营仍然具有不同的意义。根据我国商标法，商标专用权的产生一是通过注册获得，二是通过驰名获得。一个未注册商标由使用到驰名要经历长期的培育过程。在这个过程中，商标所有者如不及时申请注册，很可能该商标在成为驰名商标之前已被他人抢注，使企业前期对商标的投资以及长期经营形成的知名度和美誉度转瞬成为别人的嫁衣。如80年代北冰洋食品公司推出的“维尔康”品牌新型保健饮料曾被指定为1988年亚运会专用饮料，但该商标由于未申请注册，后被山西阳泉饮料厂抢注；沈阳红双喜压力锅厂的红双喜压力锅曾经红极一时，也因其未申请注册而被一家外贸公司抢注，该公司预以800万元高价赎回被拒绝后只能忍痛易名；广东强力集团公司的“强力”商标被抢注后，该公司花了35万元才将该商标买回。

未注册商标在成为驰名商标之前，根据我国商标法是不享有专有权的，即使该商标已具有一定影响，也只享有一定的商标权益，这种权益主要表现为程序性权利。当未注册商标遭遇抢注时，经营者将面临双重风险：一是原商标尽管已形成一定商誉，但由于与注册商标相冲突，企业将被迫从商标注册者手中花费巨资赎回商标，或者停止使用并更换商标，为此企业将蒙受巨额经济损失；二是未注册商标所有者面临诉讼风险，可能被后注册者指控侵权并要求承担侵权民事责任。可见，在注册之前，未注册商标的资产经营始终处于不确定状况，有很多可预见的潜在风险，不利于商标资产的稳定增值和自主品牌的培育。

⒉商标注而不用的经营风险。商标注而不用同样存在经营风险。商标的价值源于使用，如果商标注册后长期不用，其标识商品和服务来源的功能实际并未形成，这样的商标就失去了法律保护的意义。我国《商标法》第四十九条规定，注册商标连续3年停止使用的，任何人都可以向商标局申请撤销该商标。[5]商标被撤销，企业对商标的所有投资将化为零。尽管商标本身由于未使用并未产生资产价值，但商标经过核准注册，企业花费了时间、金钱，商标便拥有使用价值和交换价值。商标被撤销实际上是企业投资利益的损失。商标注而不用的经营风险还体现在联合商标的情况。联合商标是企业通常采取的商标策略，其目的主要在于防御他人侵权以及为企业未来多元化发展预留空间。企业在注册联合商标后，在商品或服务上一般仅使用主商标，注册副商标的目的不在于使用，仅在于防御他人侵权。然而，我国商标法对注册商标有使用的要求，这意味着联合商标如不使用达3年之久将有被撤销的风险。这就要求企业在经营商标资产过程中，正确理解我国商标法的有关规定，在采用联合商标策略时，一方面要注意防止过多使用副商标而分散消费者的注意力，淡化主商标的资产价值，另一方面也要防止副商标完全不用的法律风险。

⒊缺乏恒定性的商标使用风险。驰名商标是恒定标识与恒定品质的良性互动在消费者心中不断强化记忆的结果。商标的恒定性有三层含义：一是特定商标与特定企业商品联系的专一性给人的一贯印象；二是特定商标给人以关于特定企业商品品质专一性的一贯印象；三是特定标识作为特定商品商标使用的一贯印象。

商标恒定性的第一层含义要求企业保持商标标识的稳定性，使用核准注册的商标不应随意变更。自行改变注册商标标识一则违反商标法，使商标有被商标局撤销的风险；二则无法持续凝聚消费者对商标的注意力，不利于培养消费者对商标商品的忠诚度，不利于商标资产增值。商标恒定性的第二层含义要求企业持之以恒，严格质量管理，保障消费者在不同场合不同时间购买的同一品牌商品都具有相同的商品质量。消费者的忠诚是企业长期不懈投入忠诚的回报，消费者对商标的忠诚关键是对商品品质的认可，只有良好且恒定的品质才能培养消费者的忠诚。如果商品品质不稳定，消费者并非每次选购都能实现同样的消费利益，当消费者的消费期待在一次选购中落空，下次消费时就不会再选择这一商品，消费选择的连续性就会因企业一次不忠诚的商品交付而被打断。商标恒定性的第二层含义提醒企业，在培育驰名商标的过程中，知名度的培育固然重要，但美誉度的培育同样不可偏废。品牌不是造出来的，而是做出来的。质量是品牌的根基和生命，无视商品质量，片面追求知名度的商标经营无异于飞荧扑火。1994年、1995年曾经风靡一时的孔府宴酒、秦池酒昙花一现的造名牌之路在给自己酿下一杯苦酒的同时，也留给世人留下了启示：消费者是理性的，他们所要选择的是质量好的商品，而不仅仅是一个宣传好的商标。商标恒定性的第三层含义要求企业笃定地、毫不含糊地将商标名称作为商标使用并且在公众中不断强化这一意识。如果企业将商品商标作为商品名称使用，久而久之，商标指代特定企业特定商品的功能就会退化，从而成为特定商品的通用名称，失去作为商标存在的基础。如南方制药厂的注册商标“三九胃泰”正是由于该厂使用不当，错误地将商标名称作为药品名称登记并使用，逐渐导致其商标属性退化而成为一种通用药品名称。最终企业经营这一商标的结果是制造了一种商品通用名称，使商标由企业资产演变成公共资源，这不能不说是商标资产经营上的重大失误。

⒋商标跨类延伸的风险。注册商标的专用权仅限于核准注册的商标和核定使用的商品范围，根据我国商标法，除了驰名商标以外，普通注册商标不享有跨类保护。因此，一些企业为了给未来发展预留多元化经营的空间，基于一体化经营的战略选择实施统一商标策略，即将同一商标在不同甚至全部商品类别上申请注册。统一商标策略除了为企业未来向多元化经营发展留下空间外，还能节约商标宣传成本，同时在产品推出市场时容易建立与消费者之间的信任。如海尔集团就是实行统一商标战略的成功典范，其经验值得借鉴。海尔产品从1984年的单一冰箱发展到拥有白色家电、黑色家电、米色家电在内的96大门类15100多个规格的产品群，并出口到世界100多个国家和地区，使用的全部是单一的“海尔”品牌。不仅如此，海尔也作为企业名称和域名来使用，做到了“三位一体”。[6]但值得注意的是，企业的统一商标策略如运用不当同样存在风险。商标凝聚了消费者对特定企业商品品质、消费人群定位、企业文化等的综合印象，因此，在实施统一商标战略时要注意同一商标在不同商品之间能否兼容共存，不能将商标盲目、随意延伸。如香水和洗涤用品、涂料和饮料、食品和药品等，彼此性质反差较大，消费人群区分明显、适用场合迥异，将同一商标强加于不同商品会产生效益互相冲抵的效果。

（三）外资并购国内企业商标资产的经营风险

随着我国经济的发展和投资环境的日益优化，我国经济建设吸引着越来越多的国外投资者。外资并购作为国际投资的一种重要方式，对于我国吸收国外资金和技术进行经济建设具有重要意义，但另一方面，近年来所发生的一系列并购案例，如美国凯雷集团并购徐工机械案、索尼收购成都索贝案也引起了人们对于外资并购是否可能构成对国家经济安全乃至国家安全的关注和担忧。在外资并购案件中，一些外资企业往往不是简单地为了满足于通过并购行为获得投资利益，而是受其本国政府全球竞争战略的影响，并购计划中包含有通过并购行为影响他国产业结构和控制他国经济命脉的潜在目的，这种用心同样也存在于无形资产领域。实践表明，目前在我国外资并购已成为外资企业压制民族自主品牌以及产业技术发展的重要手段。国内企业在外资并购中商标资产经营所面临的风险主要表现在：

⒈国内企业商标资产价值在并购中被漏估、低估现象较为严重。在并购过程中，一些国内企业，一方面由于商标保护意识、商标资产观念较为淡薄，另一方面存在急于引进外资的求成心理，导致谈判过程中其商标资产价值常常被忽视甚至在并购中流失。如重庆天府可乐集团公司与美国百事可乐公司并购案，重庆天府可乐集团公司的“天府可乐”在合资中双方并未对该商标进行作价入股，导致商标长期被合资企业无偿占有。此外，由于我国商标资产评估制度不完善，商标资产在企业并购过程中缺乏科学、合理、客观的评估标准，作价随意性较强，这种状况导致商标价值被低估。

⒉国内企业商标资产在并购后被压制使用最终绝缘于市场。外资在收购国内企业时，对国内的商标如何处置基于其整体战略思路往往有自己的定位，在实践中大概有以下情况：第一种情况，外资看中的是国内企业的有形资产及既已形成的销售渠道，并购国内企业的目的只是想利用国内企业已经形成的销售网络为其商品在中国打开市场，在这种情况下，国内企业商标在收购后有被雪藏的风险。如在1989年，英国联合利华公司与上海牙膏厂合资组建上海联合利华牙膏股份有限公司时的 “美加净”商标即为实例。另一种情况是，外资希望通过收购国内企业企业搭建一个属于合资企业的销售平台，在这个销售平台中既销售外资品牌产品也销售国内企业品牌商品，但由于并购后在体制、人事以及企业文化理念上并没有很好地实现融合，导致国内企业品牌急剧萎缩。如达能并购乐百氏案中“乐百氏”商标即存在这种情况。外资并购过程中民族品牌的流失是对国人的深刻警示，它不仅仅是一两个企业在商标资产微观经营方面的个案问题，而是具有较强的代表性和倾向性，这些问题涉及我国自主品牌战略的实施，涉及国家经济的安全。为配合我国商标战略的实施，国家如何通过相关制度的完善来形成一种风险防范的预警机制，以帮助国内企业避免或尽量减少类似的商标资产流失，这一问题的确值得研究。

⒊合资企业中的国内投资者对于企业经营期间的新增商标资产缺乏权利意识。合资企业经营期间新创设的商标，国内企业的投资者应通过协议明确其权利归属，包括在合营期间的权利归属以及合营期届满后的权利归属。实践表明，一些国内企业对厂房、机械、土地等有形资产的价值较为重视，而对于新增商标资产的权属意识则较为淡薄。然而，随着商标知名度的提高，商标商品市场占有额会越来越大，商标的价值在合资企业中将远远超过其有形财产的价值，谁拥有商标就意味着谁拥有市场，反之，失去商标就意味着失去了市场。20世纪80年代末中粮集团与新加坡郭氏兄弟集团合资成立南海油脂公司经营“金龙鱼”牌的食用油，经过10多年的共同培育，“金龙鱼”已成为国内食用油类第一品牌。但是，由于该商标为郭氏兄弟所注册，双方没有对商标归属做出明确约定，合资期满时，中粮集团等出资者只能按出资得到一些厂房、设备等固定资产残值，“金龙鱼”品牌上凝聚的巨大无形资产归郭氏兄弟所有。在类似案例中，显然国外企业并购国内企业的目的是借鸡生蛋，意图是通过国内企业在中国市场的影响为自己创立品牌，开拓市场。类似案例的出现反映了我国企业国际竞争意识和商标战略意识的淡薄及经验的欠缺。这种状况如果放任自流，将导致我国涉及国计民生的重要产业被外资控制，从而对国家产业结构和产业发展形成链式影响。

三、防范商标资产经营风险以推进

商标战略的对策分析

（一）确立企业商标资产经营的战略意识

⒈形成商标资产经营的长期规划，避免短视行为。企业在设计、注册、使用和管理商标时应形成商标资产经营的长期规划。一是企业设计商标时不仅应立足于企业现在的经营状况还应预见企业未来的发展前景，构成商标的图案、文字不应受限于一时、一地或一国的文化元素，应尽量选择更具包容性、开拓性的文字、图案。二是企业在商标注册使用时要有前瞻性思维，避免与他人在先权利上冲突而使商标产生潜在法律风险，在此需要灵活运用联合商标和防御商标策略，为企业未来预留发展空间，在为商标设置维权屏障的同时，也应根据商品类别性质合理运用上述策略，防止因商标在不同类别商品使用而使商标价值受损。三是企业一旦选定适合自己的商标，就应在经营中持之以恒，长期使用，通过经营不断凝聚无形资产的价值。

⒉确立以商标为核心的知识产权一体化思维。企业商标资产的经营不是孤立的，如前所述，商标具有凝聚核心技术、现代管理手段、严格的质量管理和优质的市场服务等作用。企业商标资产价值是企业综合竞争力的集中体现，商标已日益成为企业将技术创新优势转化为市场竞争优势的主要载体。在知识经济时代，采用新技术，开发新商品，增加商品的技术含量，已成为企业取得竞争优势的关键，而这种竞争优势需要通过一定的载体传递给市场。商标是商品的提供者和消费者之间最重要的沟通载体。企业的技术进步和竞争优势可以凝聚在商标上传递给市场，从而成为沟通消费者和商品提供者之间的桥梁。因此，企业在商标资产经营中应确立企业战略的整体思维和知识产权一体化思维，应该看到，商标资产的增值意味着消费者对商品认可度的提高。而企业投入大量研发费用进行技术创新，获得专利、专用技术，投入大量精力改善营销模式，其最终目的都是为了提升品牌价值，扩大商品的市场占有量。

企业的版权、专利和专有技术等知识产权与商标的关系很多时候是一荣皆荣，一损俱损，相得益彰的关系。当企业注重研发和自主创新，其产品始终在市场中保有技术优势时，其商标价值也随着商品的推广而不断增值。相反，当企业不注重技术创新和产品的升级换代，产品被市场淘汰，失去竞争力时，商标也将因失去消费者的关注而贬值。综观国际国内知名企业的成功之路，其品牌优势无一不是由技术优势来支撑的。如美国的高通公司，在拥有1400多项CDMA 领域技术专利基础上，制定了移动通信的国际标准。早在2003年8月，高通公司已经在中国申请专利609件，其中在H部（涉及移动通信相关领域）的申请有526件，占全部专利数量的82.6%。事实表明，企业自主创新或依法使用的技术、专利、标准都是为了支撑品牌，并最终通过产品质量和性能的高低体现出来。因此，商标客观上已成为企业技术、版权等的附着物和外在表现力，企业只有确立以商标为核心的知识产权一体化战略思维，将全面提升产品的知识产权含量作为提升品牌高附加值以及凝聚核心竞争力的重要因素来看待，才能真正培育一个富有生命力、具有可持续发展能力的品牌。

（二）正确定位政府在商标战略推进中的作用

2008年《国家知识产权战略纲要》颁布后，为配合国家商标战略的推行，中央及各地方政府先后出台了一系列政策、措施，也积累了不少行之有效的经验、办法，各级政府为实施商标战略所采取的具体措施和做法，对于培养企业以及社会公众的商标战略意识，引导企业重视和规范商标资产经营管理行为方面的积极意义不容否认。但是，其中也有一些做法的合理性值得商榷，有的做法可以说是与商标战略的本旨背道而驰的，有的甚至产生了与初衷相反的效果。如有的地方政府开展“商标孵化”工程，选择有发展潜力的企业进入政府商标孵化库，按照“积极培育、着力扶持、重点推荐”的原则分层次培养；有的地方政府参与著名商标、知名商标的评比，出台政策对企业自主品牌建设提供专项资金支持或将驰名商标、著名商标、地理标志商品列入政府采购目录，在同等条件下优先采购。[7]可以肯定的说，政府制定这些政策措施的目的是为了帮助企业实现商标战略，但却忽视了商标价值生成的市场因素，容易滋生权力寻租行为，同时人为的构筑了地方市场壁垒，在企业之间制造了不公平竞争。这种状况的产生与政府在商标战略推行中对自身作用的定位模糊不无关系。在商标战略推进过程中应遵循政府引导、企业主导的原则，而我国目前的实际情况更多是以政府为主导。

政府在商标战略中定位的模糊对企业商标战略的实施以及商标资产经营的主要危害在于：一是得到政府眷顾的企业获得了更多的竞争资源，包括政府的政策扶持、资金支持、政府采购优先等，在企业之间制造了不公平竞争，严重影响了其他企业诚实经营培育自主品牌的积极性；二是在追求地方政绩及地方利益趋动下评比出来的名优产品“优”而不优，经不起市场的考验，是一种短视的品牌追逐行为，其结果扰乱了市场，侵害了其他商标资产经营者的利益，最终坑害了消费者；①三是地方政府忽视品牌培育规律而出台激励政策滋长了经营者的机会主义倾向，使一些经营者的商标资产经营行为背离市场规律，寻求并满足于被制造为“名牌”的短期效应。

中国名牌发展战略的当务之急是规范政府行为，为此，国家需下决心根除假冒伪劣和市场壁垒的根源——地方保护主义，防止以推行国家商标战略为名行地方保护之实，出现人为制造不正当竞争的政府行为。在一个以政府为引导，以企业为主导的国家竞争战略体系中推进实施商标战略，政府的作用主要是构建一个有利于民族品牌成长、发育的环境。具体而言，政府在推进商标战略中的作用主要体现在三方面：一是优化推进商标战略实施的法律环境。政府应通过完善商标法以及配套制度，包括商标资产评估制度、商标交易制度、商标质押制度、产品质量法及相应的产品质量追踪评价体系、企业征信追踪评价机制等，为商标战略的推行奠定法制基础。二是优化商标战略推进的市场环境。政府应通过加强商标行政执法，打击商标假冒行为，保护商标权人的合法权益，维护公平竞争的市场秩序；通过加强产品质量监督，建立产品质量安全检查追踪机制，维护优胜劣汰的市场法则；通过着力培育商标交易市场，为商标资产的流通构建交易平台。三是优化商标战略推进的社会环境。在优化商标战略的社会环境方面，政府应加强商标公共服务体系建设，包括通过建立和推广企业工商联络员制度，为商标品牌创新型企业提供跟踪指导和服务。②通过建立定期发布注册商标到期提示制度、未注册知名商标注册提示制度，以督促企业及时进行商标续展和注册；通过构建商标海外维权预警机制、商标海外维权救助机制，为商标海外维权提供法律服务以及资金支持；通过加强商标战略宣传、组织商标业务知识培训，帮助企业加强商标专业队伍建设，提高全社会商标战略意识。

（三）完善相关制度，为实施企业商标战略及防范商标资产经营风险保驾护航

⒈确立防御商标与联合商标制度。《商标法》对驰名商标的保护标准已逐渐与国际接轨，但在如何通过完善立法引导和促进我国企业建立、健全驰名商标防御体系方面商标法仍有值得探讨的地方。如《商标法》未明确规定联合商标与防御商标制度。然而，在实践中，通过注册联合商标、防御商标预防他人侵权已经成为知名企业的常用策略。企业注册联合商标、防御商标的主要意义在于防御、阻止他人商标侵权，注册防御商标还含有为未来发展预留空间的意义，一般不会实际使用或在短期内不会使用。根据《商标法》第四十八条规定，注册商标连续3年不使用的，任何人都可申请撤销该注册商标。这就使驰名商标资产经营者陷入了两难的境地，在注册联合商标的情况下，使用副商标可能造成主商标的淡化，不使用又可能因为违反《商标法》的规定而被撤销。为解决这一问题，建议《商标法》明确规定联合商标和防御商标的适用条件，并将联合商标与防御商标中的副商标作为商标连续3年不使用规定的例外情形予以规定。

⒉赋予商标权人字典订正权以防止商标退化为通用名称。显著性的退化、丧失对驰名商标资产价值的影响是致命的，它使原本属于私有财产的商标权演变为商品通用名称而进入公有领域。为防止驰名商标被他人淡化为通用名称，有必要借鉴其他国家的经验，赋予商标权人以字典订正权，即如果某一商标被作为商品或服务的通用名称收入字典、百科全书或参考读物甚至电子数据库，即使是一种非商业性使用，商标所有人也有权要求出版人立即或至少再版时注明该标记为注册商标。

⒊完善诉讼时效制度以解决商标冲突问题。裴立、刘蔷诉景阳冈酒厂著作权纠纷案给我们留下了一个值得思考的问题，那就是被告于1980年就已经使用《武松打虎》图作为商标张贴在酒瓶上进行公开销售，1989年11月又将该商标图案予以注册，也就是说，在被告使用该商标图案到原告1996年起诉时已时隔16年。一个经营了16年负有盛名的商标早已固化为经营者与消费者的信息识别标志，该商标却因原告一纸诉状而被叫停，这对于企业自主品牌的培育显然极其不利，对商标权人、消费者也是不公平的。对于与他人在先权利发生冲突的注册商标，《商标法》第四十五条的规定旨在维护权利的稳定性。然而，在非恶意注册的情况下，利害关系人尽管在商标注册5年后不能再行使商标无效宣告请求权，注册商标权人的权利仍然无法稳定。理由是，我国法律对于知识产权持续侵权行为的诉讼时效有特别规定。2002年，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的意见》第二十八条规定：“侵犯著作权的诉讼时效为两年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过两年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算两年计算。”最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律若干问题的意见》《关于审理商标纠纷案件适用法律若干问题的意见》也有类似规定。这就意味着与他人在先知识产权存在冲突的注册商标只要在持续使用当中，在先权利人就不受诉讼时效的限制，任何时候都可诉求法院责令被告停止注册商标的使用。这就导致商标法的上述规定由于没有相应的诉讼时效制度相配合，而使法律维护权利相对稳定性的用意无法实现。笔者认为，解决这一问题，有两种方案可以考虑：一是通过规定特别诉讼时效来解决，即规定在先权利人就注册商标侵犯其在先权利的诉讼时效为5年，以与《商标法》第45条规定的时间相适应。如此规定既保护了在先权利人的权益，同时也能避免使商标权人的权利长时间处于不稳定状态。二是通过限制在先权利人实体权利的方式来达到保留商标权人注册商标的目的，即规定在先权利人在商标注册5年后可要求注册商标权利人承担停止使用商标以外的其他民事责任。

（四）加强配套制度建设

在政府引导下，我国商标战略的推进除了完善商标法相关规定外，还需要加强以下方面的配套制度建设。

一是加快企业征信体系的构建。在买卖双方信息不对称的情况下，因宣传而驰名的商标可能存在有名无实的现象。消费者由于信息的缺失，可能选择这些因宣传而得名的商品。当所谓的名牌商品有名无实、信价比严重失衡时，消费者对所谓名牌的信任就会消失，转而退求其次，选择价格较低的商品。面对消费者的这种选择倾向，经营者趋利的理性只能将好的商品抽走，留下质量更次的商品以保留其一定的利润空间。消费者与商家这种非良性博弈的最终结果是可能会使低劣产品充斥市场。因此，为保护消费者权益，满足社会公众对企业信用信息的知情权，国家应加快构建企业信用信息公开制度及征信体系。构建完善的企业征信体系能有效改善商家与消费者信息不对等的状况，使消费者在一个信息充分的社会里对商标商品作出理性的选择和评价，从而与经营者进入良性互动的博弈过程。在这个过程中，企业除了通过加强管理，不断提升商品品质和改善服务质量以积累自己的信用指数外，别无选择。

二是完善产品质量监管制度。产品质量监管是政府主管部门依据相关的法律法规，对生产销售产品的质量状态进行连续的监视和验证，并对其记录进行分析，确保满足规定要求的活动。[8]在市场经济条件下，企业是保证产品质量的主体，但由于市场竞争机制不健全，企业的趋利行为导致产品质量得不到保证。因此，为了保护消费者权利，政府必须采用监管手段来保证产品质量。政府应对产品质量加强监管，包括进一步理顺监管机构的职能，加强产品质量安全的风险防范机制建设，加大对产品质量违法行为的打击力度，各级质量监管部门应认真履行产品质量的搜集与传递职能，构建全国性的信息发布和交流平台，形成地方与地方之间，中央与地方之间产品质量监管信息交流的有效机制，同时加强公众信息服务建设，政府部门应及时定期向社会公开产品质量监管信息，使消费者能够及时了解企业的产品质量信息。

三是完善商标资产评估制度。商标资产评估是商标资产货币化的基础。商标资产运营的前提是对商标价值的客观把握，这有赖于对商标资产的评估。企业的商标转让、许可经营、投资、质押等商标资产运营行为，以及企业并购、股份制改造、破产清算等一系列重大活动都涉及商标资产评估。目前，商标资产乃至整个无形资产的评估始终是我国资产评估实务中的难题，尽管财政部于2001年7月30日颁布了无形资产评估准则——《资产评估准则——无形资产》，并规定从2001年9月1日起实施，2009年在对原准则进行修改的基础上又颁布了新的准则，使无形资产评估准则在规范注册资产评估师执业行为，提高执业质量，维护社会公共利益，保证评估结果的客观、公正、公平，促进社会主义市场经济的健康发展等各方面起到了积极作用，但是，该准则在无形资产评估量化标准的客观性、准确性方面仍然存在一定的问题。商标资产的评估标准还需要在理论和实践中继续摸索和探讨。

四是完善外资并购审查制度。为顺利推进国家商标战略的实施，防止民族品牌在外资并购中流失，我国应进一步完善外资并购审查制度。改革开放以来，我国对外资并购的监管经历了一个从监管到放任自流，限制、鼓励到逐步规范的过程。[9]在对涉及外资并购中民族品牌流失的监管方面，2006年8月商务部发布并于2009年修改的《关于外国投资者并购境内企业的规定》第十二条规定了强制申报制度，从源头上对外资取得并购后企业的实际控制权进行监管和限制，这一举措无疑对于保护我国民族品牌具有积极意义。然而，这一监管方式仍有待进一步完善，因其缺乏对外资并购后合资企业股权变更情况过程的监管。对此，可借鉴美国2008年12月22日生效的《关于外国人合并、收购和接管的条例》的相关规定，加强对外资并购后企业股权变更情况过程的监管，防止合资企业成立后发生股权变更，使得国外投资者获得合资企业的控制权，从而导致民族品牌流失以及其他影响国家经济安全的情况发生。

商标战略的推行是一个社会系统工程，需要政府的引导、制度的保障和全社会的配合，并最终落实于企业的具体资产经营管理之中；商标战略实施效果评价不应沦为关于商标申请数量、驰名商标、著名商标、知名商标认定数量的指标化评价，而应将企业综合竞争实力的提高，企业在国际市场中地位的显著提升，以及由“中国制造”向“中国创造”的成功转型作为商标战略成功实施的标志。

【参考文献】

[1]王岩云.企业知识产权战略系统论[J].经济与管理，2005，（10）.

[2]商标法[Z]第48条.

[3]Pitkethly，R.H“intellectual Property strategy in Japanese and UK Companies： patent Licensing and learning Opportunities，Research Policy 2001，30：425-442.

[4]赵家华.企业商标战略与策略[J].中华商标，2012，（01）.

[5]商标法[Z]第49条.

[6]品牌战略决策[EB/OL].百度百科，http：//baike.baidu.com，2015-08-06.

[7]付双建在“全国工商行政管理系统贯彻落实《国家知识产权战略纲要》 大力推进商标战略实施工作会议”上的讲话（摘要）[J].工商行政管理，2009，（16）.

[8]廖琴.我国产品质量监管制度——完善与发展之路[J].现代商业，2011，（12）.

[9]慕亚平，肖小月.我国外资并购中的国家安全审查制度[J].法学研究，2009，（05）.

（责任编辑：徐 虹）