行政审批权力清单的法治路径

摘 要：行政审批权力清单作为政府行政管理体制改革的一项重要措施，不仅关乎国家治理问题，而且承载着行政法治建设的重任。目前，各级政府制定的行政审批权力清单主要是清权或放权，缺乏相应的民主程序和监督机制，未对行政权力结构进行调整，且对行政审批权力清单存在误读现象。因此，应理性看待行政审批权力清单的法治内涵及其局限性，从法理上理清行政审批权力清单的形式正义和实质正义，构建行政审批权力清单的法治路径。

关 键 词：行政审批；权力清单；行政职权；法治

中图分类号：D630 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2016）02-0038-07

收稿日期：2015-11-30

作者简介：董成惠（1971—），女，云南文山人，广东海洋大学法学院讲师，经济法硕士，中国人民大学法学院2014级博士研究生，研究方向为经济法。

自2013年9月上海推出“负面清单”①外资管理模式以来，“清单”这一管理模式就迅速从外资管理领域扩展到国家治理领域。2013年11月，党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）提出：“推行地方各级政府及其工作部门权力清单制度，依法公开权力运行流程。”[1]国务院国发[2014]20号印发的《关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》指出：“制定市场准入负面清单，国务院以清单方式明确列出禁止和限制投资经营的行业、领域、业务等，清单以外的，各类市场主体皆可依法平等进入”。[2]李克强总理在2014年《政府工作报告》中指出：“深化投资审批制度改革，取消或简化前置性审批，充分落实企业投资自主权，推进投资创业便利化。确需设置的行政审批事项，要建立权力清单制度，一律向社会公开。清单之外的，一律不得实行审批”。[3]国务院下发的《关于2014年深化经济体制改革重点任务的意见》提出：要“全面清理非行政许可审批事项”“加快建立和完善权力清单制度”。[4]2015年3月5日，李克强总理在《政府工作报告》中再次强调：“制定市场准入负面清单，公布省级政府权力清单、责任清单，切实做到法无授权不可为、法定职责必须为。”[5]目前，各级政府所公布的“权力清单”主要是行政审批权力清单，其已被视为行政体制改革的一项举措。行政审批权力清单旨在规范政府行政审批权，限制行政权力扩张，对推进我国行政体制改革具有重要意义。

一、对行政审批权力清单的解读

行政审批即行政许可，是行政机关根据法律规定对自然人、法人或者其他组织等行政相对人提出的申请依法审查，认可其资格、资质或者确立其特定主体资格、特定身份，决定授予其从事特定活动的资格和权利的行政管理制度，是对经济和社会事务事前监督管理的一种重要手段，包括审批、审核、批准、认可、同意、登记等不同形式。[6]行政审批是行政机关依法行使行政权力，直接参与资源配置和管理社会事务的行政措施，旨在加强国家宏观管理，通过行政审批达到有效合理配置社会资源，控制市场经济的经营和生产进而维护市场经济秩序，维护社会公共利益和保障公共安全的治理目标。[7]行政审批是对市场主体资格的确认，是对资源配置的一种制度安排。根据行政审批的功能与作用，大致可分为市场进入类、资源配置类和危害控制类三大审批类型。资源配置类审批要确保国有资源分配的公平公正，改革的方向是减少国家对资源的控制和垄断；市场进入类审批改革的方向主要是打破市场进入壁垒，降低市场准入门槛，激发市场活力；危害控制类审批是通过审批管控收缩那些具有社会危害性的项目，有效控制危害。[8]在负面清单管理模式下，在清单之外的竞争性领域，市场主体依据“法不禁止即自由”的原则自由进入市场，不需要政府审核批准，只需要登记备案即可成为市场主体。行政审批权力清单即正面清单，是在非竞争性领域或是关系国民经济的重大领域，政府依据清单上的事项根据“法不授权即禁止”的原则行使审批权，目的是为了实现特定的调控目标或者经济安全，有序开放市场。[9]正面清单主要适用于国家经济战略，涉及国家安全和公共利益而需要政府审批的领域。我国《行政许可法》第十二条规定了需经政府相关部门审核批准取得相应的市场主体资格的领域，主要涉及公共事业、经济安全、基础设施建设、稀缺资源和能源开发等领域。《决定》规定政府审批企业投资项目的范围包括以下五类：即国家安全、生态安全、全国重大生产力布局、战略性资源开发、重大公共利益。另外，对于特殊行业还应通过专门立法对市场准入和经营行为进行授权和规范。比如证券期货、房地产业、金融保险等都由专门的法律对市场准入进行调整。

从政府相关文件来看，所谓的权力清单主要是行政审批权力清单。清单上所列的审批事项是行政机关相应的行政审批职权。行政职权是具体行政主体以及行政人员根据行政任务或职位（务）被授予的行政权，是行政权力的具体化，是为完成一定的行政职责或行政任务，组织和管理国家与社会特定的事务而享有的行政权力。[10]行政职权包括制定规范权、行政处罚权、行政强制权、行政确认权、行政许可权、行政检查权、行政奖励权、行政合同权、行政裁决权、行政复议权、行政委托权等行政权。[11]行政职权是行政权的表现形式或具体化，随着社会的发展与法律的不断修订而依法调整变化。在特定时期，可以针对具体的行政主体列出其行政职权。目前，各级政府部门晒出的权力清单主要是行政审批权力清单，即行政审批权或行政许可权。2014年2月15日国务院出台的《关于取消和下放行政审批项目的决定》再次取消和下放了64项行政审批事项和18个子项，新一届中央政府已取消和下放行政审批事项400多项。截至2014年2月20日，国务院除议事协调机构外，75个部门都晒出了权力清单，有47个部门公开了所保留的行政审批项目，占总数的62.7%。仅保留了1031项行政审批事项。[12]2014年3月17日，国务院审改办公开了60个部门的权力清单，涉及正在实施的行政审批事项总清单共1235项。[13]各级地方政府也纷纷清理并晒出自己的权力清单，有的地方政府的清理幅度高达50%-70%。

从上表中国务院及各省、自治区、直辖市政府晒出的权力清单来看，主要是行政审批权力清单。这些权力清单从内容到形式、从质到量千差万别。我国作为法制统一的国家，因地域和社会经济发展水平不同，在一些具体事务的管理上会存在一定的差异，但除了民族区域自治政府在特定事务上享有一定的自治权之外，各地方政府的行政审批权存在较大的差异，难免让人对其合法性、合理性和正当性产生怀疑。

二、行政审批权力清单存在的问题

（一）对行政审批权力清单的误读

有学者认为，通过权力清单把政府及政府部门行政审批职权进行列举并公布，可以明确行政职权的边界，在政府与市场之间划一条红线，并冠之为“法不授权即禁止”，认为清单之外对政府及行政机关就是禁区。[14]实际上，目前各级政府的权力清单是针对政府或行政机关的行政审批权而列举的审批事项，虽然权力清单在一定程度上明确了政府审批权的范围，但审批权仅是诸多行政权力中的一项管理职权，除此之外，行政权力还包括行政立法权、行政命令权、行政处理权、行政裁决权、行政强制权、行政监督权、行政制裁权等不同权力。不论是负面清单还是行政审批权力清单，解决的仅仅是市场准入问题或者市场主体资格身份获得问题。对市场主体的行为，政府仍然具有监管职责。如果仅把行政审批权力清单作为行政部门行政作为与否的红线，那么面对复杂的社会经济秩序，可能会导致行政行为越位、错位或缺位。因为实施行政行为的手段和方法是因地制宜、与时俱进的，很难通过一纸清单就把政府或行政机关的行政权力完全界定清楚。如果不杜绝行政权力的“任性”，就不能从根本上铲除行政审批权力的肆意扩张现象。

在现行的行政管理体制下，项目繁多的行政审批权给行政机关以及行政官员提供了权力寻租的空间，而改革行政审批制度，能够减少和规范行政审批权力，限制行政权力的恣意妄为和主观臆断。行政审批权力清单的功能在于公布权力明细，有利于权力的规范运行，有利于落实责任，实现对权力的监督和制约，减少权力寻租，为制度上反腐创造条件。[15]但公布权力清单只是明确了行政审批权力的范围，因为权力清单并不涉及对权力规范运行和其程序正义与实质正义以及行政绩效评价的价值选择和判断。因此，对于权力规范运行和程序正义、责任、监督、制约等，需要改革和完善行政管理体制，建立“把权力关进制度的笼子”的长效机制。

（二）行政审批权力清单的拟定缺乏程序正义

有学者从权力清单制定的技术和程序层面来探讨清单的制度设计。认为行政审批权力清单就是对各级政府及其部门行政审批权力的种类、数量、运行程序、行使边界、适用条件等进行详细统计，把各级政府及其政府部门所掌握的各项行政审批权力进行全面统计并编制成目录清单，为行政审批权力划定界限。包括依法确权、编制权力清单以及权力运行流程图及责任清单，并向社会公布和接受社会监督。[16]有学者认为，行政审批权力清单的内容应当精确具体，不能模糊宽泛，而且应该明确每项权力的名称、来源、行使部门、行使规则、监督或投诉渠道等。[17]有学者认为，建立行政审批权力清单制度的关键就是清理，通过清理现行行政审批事项并向公众公开，督促行政机关必须依法行使审批权，权力清单之外不得行使行政审批权，以减少行政机关行使权力的随意性。[18]简而言之，清理就是通过权力删减、放权、定权或圈权，最后确定行政审批权力范围后向社会公布。事实上，这种简略的权力清单制作流程缺乏严格的民主程序，缺乏权力产生的基础。从目前各地政府公布的行政审批权力清单来看，主要是减少审批职权数量，并没有从行政权力结构或在本质上对权力进行调整和限制，而且权力清理的随意性只是把“碎片化”的权力整合为更大的权力而已。[19]

如果权力清单只是把政府权力通过量变而简单化，没有从权力本原上对行政权力进行结构和功能方面的调整，也没有建立有效的制度监督机制，而且缺乏对权力清单制定的法治化和规范化过程，那么权力清单就不能从根本上对行政权力形成有效的制度制约，也不能把行政权力完全关进制度的笼子，而只是暂时减少了部分行政职权。要真正“把权力关进制度的笼子”，必须对现行体制进行结构性改革，否则，仅依权力清单不可能从根本上制约行政权力的肆意扩张。笔者在汇编各省、自治区、直辖市政府的权力清单总表时发现，几乎所有的权力清单都是政府或行政机关自行拟定的，而且存在较大的差异。行政权力不仅源于法律的授权并接受相应的制约和监督，而且应该符合权力清单制定过程的程序正义，向社会公开并接受监督。尽管多数地方政府已经制定了权力清单并向社会公布，但政府门户网站上却很难找到相关的内容。在网络成为政府发布重要信息平台的今天，如此重要的信息如果不能便捷有效地向公众公开，也就不能从根本上达到“晒权力”的目的。

实践中，政府制定的行政规章是政府的行政权力之源。从表中晒出的行政审批权力清单可见目前我国各省、自治区、直辖市政府的行政审批权力清单大相径庭。我国作为单一制国家，除特别行政区的自治权和少数民族自治区域在自治范围内享有一定的自治权外，各省、自治区、直辖市政府的行政权力都应该依据国家宪法和法律设定，各地方政府和政府部门的权力配置应该相当，不应该出现大幅度的差异。但从各级政府和行政机关出台的行政审批权力清单来看，行政审批权力清单制定的法律依据并不明确，缺乏相应的程序正义，更没有相应的监督和制约机制，因此陷入了权力自我认定和自我裁量的法理怪圈。行政审批权力清单是行政体制改革中的深层次问题，是如何依据国家宪法和法律，按照国家治理体系与治理能力现代化的要求，科学配置权力的深层次的国家治理问题，涉及权力的合法性来源和法理依据、权力边界勘定及规范政府权力运行等权力配置问题。因此行政审批权力清单的制定应该严格遵守宪法和法律法规，依据我国《立法法》的相关规定来制定，而不只是简单的清权、放权。

三、行政审批权力清单的制度设计

（一）行政审批权力清单应依法制定

马克斯·韦伯认为，形式理性的法律思想指高度逻辑的普遍性思维，是一种“制度化”的思维模式，是现代法律关系和行政管理的本质特征。这种思维模式在立法上要求制定逻辑清晰并可以适用于任何情况的完美的规则体系。首先，法律应以有形的外部性的方式表现出来并具有程式化的特征。其次，法律适用有赖于对抽象法律概念和规则的逻辑分析以及从规则到具体判决的形式逻辑推理。[20]因此，行政审批权力清单的形式理性要求其制定、运作和公开等每一个环节都应该有相应的法源并遵循特定的程序正义，符合法律逻辑推理，把握好清权、制权、晒权三个主要环节，把行政审批权力清单制度建设与行政体制改革结合起来。一是依法清权。清单上的权力必须有宪法和法律依据，应受到宪法及相关法律法规的约束。行政权力事项的设立依据主要源于宪法、相关的组织法、行政许可法、行政处罚法等法律法规，未依法设立的行政规章不应该成为清单上的权力。换言之，应加强相关法律法规的清理和立法，将不适应市场经济发展规律的法律法规通过合法程序予以修订或废止，对需要建立法律规范和加强监管而当前存在法律缺失的领域，尽快启动立法程序进行法律法规的补充和完善。[20]因为相关法律法规能够确保行政审批权力清单的制定具有合法性和正当性。二是依法制定行政审批权力清单。行政审批权力清单的制定要严格依据我国《立法法》的相关规定，以确保程序正义。三是依法向社会公开行政审批权力清单并接受监督。行政审批权力清单要明确规范权力运行的流程并向社会公布。《决定》提出，通过行政审批权力清单制度，依法公开权力运行流程。完善党务、政务和各领域办事公开制度，推进决策公开、管理公开、服务公开、结果公开。依法定程序制定清单能确保各种利益主体充分表达意愿，并能确保其合理的意愿和利益被制定者吸收和认可。[22]

（二）建立行政审批权力清单责任机制

李克强总理在2015年的《政府工作报告》中提出要建立责任清单。责任清单包括两方面的内容。首先，对政府和行政机关应该明确其行政审批职责和监管职责的范围。行政审批职责与行政审批职权是相对应的，但行政职责具有更广泛的外延。行政审批权力清单明确的是政府和行政机关可以行使权力的范围。行政审批权力清单要求政府和行政部门要依照“法不授权即禁止”的原则来行使审批权，行政审批清单上没有的事项，政府和行政机关不享有审批权。行政审批权力清单上的事项也属于政府和行政部门行政职责范围，属于责任清单。但责任清单之责任是个概括性或是目标性的清单，而不是像有的学者期待的那样通过行政审批权力清单就可以明确行政机关的责任。责任清单除了行政审批职责之外，还应该包括清单内外的行政监管职责。与行政审批权力清单通过具体行政职权列举不同的是，责任清单很难列举和明确政府和行政机关所有的职责。政府对市场经济秩序的监管职责应该是为了确保公平自由的市场竞争秩序，维护消费者利益和社会公共利益。责任清单有利于行政机关根据特定的监管职责，依法、民主、科学、能动地行政。其次，建立行政问责制。行政权力运行要建立相应的问责机制，权责要相当。行政审批权力清单的形式主要是行政规章。根据我国现行《行政诉讼法》第五十三条和《行政复议法》第七条的规定，行政规章的合法性豁免于司法审查和行政审查。行政规章因缺乏制度监督导致其制定和实施随意，也正是行政滥权之源。因此，规范行政规章的制定是从根本上限制行政权力扩张的重要途径。另外，我国目前的行政诉讼机制因为行政规章的实施使当事人利益受损，当事人不能对作为抽象行政行为的行政规章提起诉讼，使得在我国目前的司法体制下不可能通过司法途径获得救济。政府和行政机关行使权力却无须为失责承担责任，已经违背了行政法治原则，这也是行政权力“任性”的根源所在。行政审批权力清单既是政府和行政机关的职权也是职责，因此，应该建立抽象行政行为问责机制，建立与行政审批权力清单相适应的责任追究机制，遏制权力肆意扩张。在行政审批权力清单制定过程中，对规章制定存在主观过错的，相关人员应承担以行政处分为主的行政责任、政治责任和道义责任，构成违法犯罪的还应该承担相应的法律责任。对在行政审批权力行使过程中存在的违法行政行为，可依据我国《行政诉讼法》和《行政复议法》进行救济并追究相关人员的责任。

（三）完善行政审批权力清单监督机制

孟德斯鸠曾说过：“一切有权力的人都容易滥用权力。要防止滥用权力，就必须以权力制约权力。[23]现代国家治理对行政权力的监督包括三个层面：首先，以权力制约权力。就是建立立法机关、行政机关、司法机关之间的国家权力相互制衡机制，或是授权国务院界定各级政府和政府部门的权力边界，各级政府或行政机关依法制定行政审批权力清单。立法机关和上级行政机关对下级行政机关的行政审批权力享有撤销权和裁定权，以实现权力制约权力的目的。其次，建立以权利制约权力的监督机制。行政审批权力清单在一定程序上可以明确市场与政府在资源配置中的界限。行政审批权力清单对市场而言是负面清单，“法不禁止即自由”。因此，在清单之外，除非为了维护社会公共利益，否则政府就不能干预市场，权力应该尊重权利，这样，才能实现权利对权力的制约。再次，建立社会监督机制。行政审批权力清单的运行机制应该是公开的，这有利于社会力量参与监督。政府的公共决策应该是政府机构、非政府组织、个人或其他相关组织等多方参与博弈的结果。行政权力只有受到多方约束，将其置于公众广泛参与和监督之下，赋予公众参与权、表达权、申述权、表决权，确保社会力量对行政审批权力的监督，行政审批权力清单才能真正在阳光下运行，才能实现行政法治的目的。

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（责任编辑：高 静）