行政不作为的概念界定

陈 文

摘要行政不作为分为具体行政不作为和抽象行政不作为。具体行政不作为是指行政主体在法定、约定或合理期限内负有法定或约定义务且能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务的行为。抽象行政不作为是一个容易被忽略的基本概念,它是指依法享有行政立法权或者行政规范制定权的行政主体,在法定期间内不依法制定、修改或废除某种具有普遍约束力的规范性文件,或者迟延履行该项职责,致使公民、法人、其他组织或公共利益受到损害的行为。

关键词行政不作为概念具体抽象

中图分类号:D922.1文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-385-01

对于行政不作为,我国法律体系中并不存在独立的法律制度,只是零星的散落于几部行政救济法中,《行政诉讼法》第11条、《行政复议法》第34、38条,《国家赔偿法》第4条。在过去一段时间内,因其消极、隐蔽的属性,行政不作为一直没有引起人们的重视,行政立法对行政不作为的规范也相对较少,对行政不作为的概念界定也没有涉及,本文仅试图做一个浅析。

一、具体行政不作为的概念

学界普遍承认行政不作为是相对于行政作为而言的。行政作为是指行政主体积极的行动,以积极的姿态履行法律规定或约定的义务,不履行法律规定或约定的禁止义务豍。行政作为不一定只是履行法定义务,界定为不履行负有的积极作为义务,这样就包括了行政契约中的约定义务等。根据《新华字典》的解释,“作为”有以下四种含义:(1)行为、所作所为;(2)建树、成就;(3)可以做的事;(4)当做。可见,行政作为的概念中取的是第一种含义,那么对于行政不作为的定义该怎么界定才算准确?张文显对“不作为”如此描述豎:不作为是指人的消极的身体活动,是行为人能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。依此,可以对行政不作为概括为:行政不作为是指行政主体消极的活动,是行政主体在法定、约定或合理期限内负有法定或约定义务且能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务的行为。

二、具体行政不作为的特征

(一)行为方式的消极性

行政不作为实际上是行政主体权力和责任脱节的表现,是行政主体以权力为掩护消极的规避义务,主观上表现为放弃行政职权,客观上表现为不履行或拖延履行行政职责。

(二)性质上的违法性

一旦行政主体的行为被认定为构成行政不作为,此时的行政不作为必然违法,理论上讲不存在合法的行政不作为。有些学者把行政主体履行不作为义务的合法行为归为合法的行政不作为豏,无疑是不准确的。违法性是行政不作为的本质特征。

(三)社会危害性

违法的行政行为必然侵害公民、法人、其他组织或国家的合法权益。

(四)不为行政相对人附设义务

行政作为一旦做出,行政相对人即取得一定的权利或承担相应的义务,在此行政作为依法变更、撤销之前的有效期间内,行政相对人必须受到该行政作为的约束。但行政不作为没有明确限定行政相对人的义务,因此,行政相对人不存在义务的羁绊。

三、具体行政不作为的方式

(一)对申请人不予答复

这是针对依申请的行政行为。行政主体在行政相对人按规定提供申请材料后,在法定期间既不进行办理也不明确拒绝,无论申请人的申请事项是否合法、合理,行政主体均采取不予理睬的态度。

(二)拖延履行

行政主体在程序上已经受理了行政相对人的申请,但在实体上不作处理。

(三)拒绝履行

行政主体在程序上已经受理了行政相对人的申请,并在实体上作出了处理,处理的结果要么是明确拒绝相对人的申请,要么是没有满足申请人的要求。这两种情况下要具体情况具体分析,因为行政作为也会出现这种结果,关键看行政主体是否负有法定或约定的义务而且在法定或合理期间内是否按要求履行了该义务。如果行政相对人本来不符合法律规定的要求,行政主体因而拒绝了相对人的申请或没有满足申请人的要求,构成的是行政作为;如果行政相对人本来符合法律规定的要求,行政主体却拒绝了相对人的申请或没有满足申请人的要求,即构成了行政不作为。

(四)行政主体不履行或不按约定履行行政契约中的义务

行政契约所创设的行政主体的义务是客观存在的,非因情势变更或者公共利益的需要不得排除行政契约义务的约束,行政主体不履行此义务构成行政不作为。

以上讨论的主要是具体行政不作为,与此同时,抽象行政不作为也在一定范围内存在,它作为一种与具体行政不作为相对的方式,又有自身独有的特点。一般说来,抽象的行政不作为是指,依法享有行政立法权或者行政规范制定权的行政主体,在法定期间内不依法制定、修改或废除某种具有普遍约束力的规范性文件,或者迟延履行该项职责,致使公民、法人、其他组织或公共利益受到损害的行为。具体表现为某项行政立法的上位法规范已经制定,下级行政机关理应出台相应的实施条例时,该下级机关不作为;某项行政立法的上位法已经修改或废止,该行政立法理应适当修改或废止时,行政主体的不作为;法律、法规授权制定行政规范时的抽象行政不作为以及情势变更时的抽象行政不作为等。抽象行政不作为同样具有消极性、违法性、社会危害性、隐蔽性等特征,与具体行政不作为最大的区别就在于它的公共特性,这是由抽象行政行为的本质所决定的。从法律后果来说,他侵害的也必定是公共利益。

四、结语

行政不作为可以进一步细分为具体的行政不作为和抽象的行政不作为,两者虽然存在一定的共同之处,但不能用一个定义加以概括,毕竟它们在法律性质、构成要件和法律后果等诸多方面存在着差异,应分别研究、分别处理,在此基础上才能构建科学完善的行政行为理论体系。