2015年11月16日,中国首例因非法代孕而引发的抚养纠纷案二审开庭。代孕作为新兴的人类辅助生殖技术,极易引发社会伦理问题,为此,我国政府严令禁止非法代孕行为。可仍有不少夫妇铤而走险。这一案例再次引发了人们对代孕问题的关注,并折射出代孕行为面临的伦理和法律困境——非法代孕的孩子监护权究竟归谁?
为何代孕屡禁不止
案件主角罗先生和陈女士是上海的一对夫妻,2011年二人喜得龙凤胎。2014年罗先生突然患重病离世,正在悲痛中的陈女士却被公婆告上法庭。老人和陈女士抢起了孩子的监护权和抚养权,由此也揭开了龙凤胎身世之谜。原来,陈女士无法生育,夫妻二人通过非法购买卵子找人代孕才生的孩子。在这场抚养权争夺战中,孩子祖父母赢得了一审法院的支持。陈女士不服,她认为一审判决并没有秉承未成年人利益最大化原则,要求撤销原审判决。法院当庭未作出宣判。
代孕,顾名思义,是代替他人怀孕的行为,即俗称的“借腹生子”。
从代孕者实施行为的目的来分,有志愿的无偿代孕,有商业性的盈利代孕。不同类型的代孕都引发一个最根本的人文道德问题,即“代孕”人为地给孩子制造了两个,甚至三个妈。
从法律上来讲,孩子是谁生的,谁就是孩子的母亲。但是从医学上来讲,由遗传基因来认定孩子的母亲,卵子的属性决定孩子的归属。所以,在孩子的归属问题上,很容易引发后续的纠纷。即使事先有过约定,事后代孕妈妈还是可能会提出归还孩子的抚养权,而孩子在知道自己的身世以后,也可能会引发心理上的不安和痛苦。
同时,代孕行为进行中难以监管、容易滋生社会矛盾、可能有违人伦等问题,目前尚未找到合适的解决办法。因此,我国卫生部2001年颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条明文规定,代孕属于非法行为:人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行,以医疗为目的,并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。
即便如此,代孕行业还是在我国悄然而生,一个由精子卵子捐献者、代孕妈妈、代孕网站、代孕委托人以及代孕技术从业者等形成的地下行业一直在悄然发展。代孕是随着经济的发展和科技的进步而出现的。由于代孕对传统伦理道德造成了很大的冲击,在我国被明令禁止。但是在现实生活中,这种行为却屡禁不止。究其原因,可从传统文化观念和盈利性代孕的巨大利益两个角度进行分析。
我国传统文化中,将繁衍后代、子孙满堂视为重中之重,所谓“不孝有三,无后为大”。2012年《中国不孕不育现状调研报告》显示,我国育龄人群中不孕不育率已经高达12.5%。截至2012年,我国不孕不育人数已经突破5000万。拥有一个孩子,正成为众多家庭的渴望。这些难以得子的夫妇受到来自各个方面的压力。
这些所谓“道德”上的压力和当事夫妇自身对于下一代的渴望,可能会将他们对“膝下有子”的期望放大,于是有些求助于现代生物科技的发展,有些甚至铤而走险,走上买卖儿童的违法之路。这种背景下,“代孕”这一高科技含量的技术也就应运而生,进而发展成相关产业链,甚至在国家明令禁止后仍在发展。
此外,商业代孕利润丰厚、有代孕需求的人群众多,导致了市场供不应求的情况。再加之有很多服务费相对低廉的代孕者,令“代孕服务”的利润空间急剧增加。据相关报道,有的代孕中介一年代孕200多个孩子,刨去买卵子、找代孕妈妈的费用,再刨去给黑诊所的手术费等费用,代孕顺利的话,他们一单最多能挣40万。巨大的利益诱使一些组织和个人趁机抬高价格,以此谋取暴利。
在一些地方,商业代孕像是一条爬满虱子的利益链,涉及多个中间环节。比如:代孕网站为何没有被及时关停,代孕中介为什么敢于到处打广告,地下黑诊所为何有生存空间……这些都与相关法律与监管的不健全有直接关系。因此,加强商业运营管理方面的监察力度势在必行。
代孕惹祸现今法律也当“背锅”
当前代孕存在的问题主要有两大类:
一是代孕者以营利为目的,非法转让人身使用权,或在代孕行为的过程中滋生其他违法犯罪活动;二是被代孕者和代孕者对于孩子的监护权难以界定。
针对第一类问题,监管部门应加快出台更明确、更有效的代孕惩戒措施。但在第二个问题上,由于法律目前的空白,造成了一系列包括代孕者争夺抚养权、被代孕者无法自证拥有抚养权、代孕产生的婴儿权利无法保障等问题。
在这类问题上,现行法律在规定代孕非法后便没有进行更细化的约定,我国《婚姻法》第二十五条也只对“非婚生子女”这一概念进行调整,这对现实中如何对待代孕而生的孩子造成了很多困难,许多纠纷由此而生。
虽然我国法律已经明确了代孕非法,但是代孕发生后的善后问题,我们也应当作出明确的规定,让审判者们再遇此类案件不再无法可依。代孕而生的孩子与普通儿童应当享有相同的权益,生理父母与法理父母之争,不应对无辜的孩子造成伤害。
他山之石可以攻玉
面对现今域内法律的不完备,我们不妨参考国外的相关规定。以英国为例,代孕人工生殖是合法的医疗手段,但明令禁止商业性质的代孕。对于父母的定义,英国人类受精与胚胎学法坚持了分娩者为母的传统定义,而委托夫妻只有根据收养法来收养自己的子女,才能获得父母亲身份。
在澳大利亚,以盈利为目的的商业化代孕同样是被禁止的,但是社会公益团体的代孕行为或是朋友之间的友情代孕都是可以的。在新加坡,即使有医学证明夫妇不孕,也不可找代孕母亲产子,否则就属于违法。但如果这对夫妇到国外进行同类手术,生产后成功在国外登记为孩子父母,再返回新加坡,当地政府则未必会追究代母产子问题。再看德国,德国的《胚胎保护法》虽然将代孕归类到滥用人工生殖行为而立法禁止,同时禁止使用死亡男性的生殖细胞,但又对事实出生的代孕子女网开一面,也就是代孕的委托方可以通过收养程序确定与代孕子女的亲属关系。
我们从国外各种各样的法律条例中不难总结出,各国对代孕的态度都是十分谨慎的。但是针对代孕产生的子女,各国态度基本一致,就是通过收养这一途径,达到未成年人利益的最大化。这一部分我国应当借鉴,并进行明文规定。
加强法律监管杜绝代孕隐患
笔者认为,要解决代孕问题最为重要的便是设立法律,对代孕行为加以限制和规范,并通过法律的强制力减少因代孕而产生的各类纠纷。
特别地,以下几个关键问题需要引起重视:一是代孕的性质,主要分为有偿和无偿。鉴于代孕的需求在中国确实存在,社会上对于代孕合法化的呼声不时响起。
但是,如果将代孕合法化,会不会造成代孕行为的泛滥?本就难以监控的商业代孕行为会不会更加肆无忌惮?公众不无忧虑。
对此,法学专家认为,如果在适当时机立法机关愿意考虑代孕的合法化,则应该立法明确代孕双方当事人的条件、代孕协议的内容、代孕所生子女的法律地位和权益如何保障等。代孕应当以无偿为原则,严格禁止有偿和商业代孕,同时委托人也应当对代孕者支付合理的医疗、营养、误工等费用。
二是确定代孕产生的孩子与代孕者之间的法律关系。依据前文分析,最合理的保护代孕产子的方式是以收养形式确定其法律身份,若法律作出代孕者与其产子不再有任何联系的规定,笔者认为这有违人性。
我们应当看到,代孕是伴随生物科学技术的发展而产生的一项应用。在科技高速发展的今天,相信我们将迎来更多的科技衍生应用。这些新生的技术也很有可能引发类似代孕的法理和情理之争,带来一定的社会问题和矛盾。法律应当顺势而为,进行补充和完善。
这方面我们在对待“转基因食品”这一前沿科技衍生物上做得比较到位。结合应用实际,法律不禁止生产转基因食品,但要求商家必须对转基因的产品进行明显标注。这样既保护了新技术,又维护了消费者的利益,一举两得。
当然,代孕所面临的法律和伦理困境比“转基因食品”要复杂得多,但我们仍然期待,通过法律的完善,监管的加强,代孕不再面临如此之多的尴尬和困境。
编辑:郑宾 393758162@qq.com