案外人异议之诉：现状、问题及其完善

朱新林

案外人异议之诉：现状、问题及其完善

朱新林*

内容提要：案外人异议之诉制度的构建，意味着我国初步建立了民事执行程序性救济与实体性救济并存的二元体系，是执行立法史上的里程碑。但是我国的案外人异议之诉制度仍处于摸索阶段，存在诸多问题。取消案外人异议前置、将案外人再审之诉从案外人异议之诉制度中剥离、以司法解释的方式明确案外人另行提起确权之诉的处理方式是进一步完善我国案外人异议之诉制度的出路所在。

案外人异议之诉异议前置申请再审确权诉讼

一、我国案外人异议之诉的历史沿革与规定解析

在德国、日本和我国台湾地区，案外人异议之诉已经是相对成熟的制度。在我国大陆地区，案外人异议之诉则经历了一个从无到有、从粗放到精细的不断完善的过程。

1991年 《民事诉讼法》第二百零八条规定了案外人异议制度：“执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。”最高人民法院 《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第257条、258条，《关于人民法院执行工作若干问题的规定》（试行）第70条到75条对此进行了具体规定。上述规定对于保护案外人合法权益具有进步意义，也是构建我国执行救济制度的初步尝试，颇具特色，但是这一制度受到理论界和实务界人士的诸多批评，其问题主要表现在以下几个方面：第一，未区分程序性救济和实体性救济，实际上缺乏程序性救济。第二，对被执行人缺乏实体性救济。第三，执行异议的审查制度，不利于保护案外人的合法权益。第四，审查主体不当。第五，缺乏详尽的审查程序。第六，以裁定的方式驳回案外人异议或解除、撤销、停止强制执行程序有失规范和合理。第七，执行异议成立时的中止执行规定，仍不能有效地保护案外人的合法权益。第八，对不服执行救济之救济未作规定。第九，执行救济制度与审判监督制度混同。1参见刘璐：《民事执行重大疑难问题研究》，人民法院出版社2010年版，第392-395页。

正因为1991年 《民事诉讼法》中案外人异议之诉存在上述不足，参照大陆法系国家的普遍做法，设立案外人异议之诉制度来解决案外人标的物权属争议逐渐成为了学术界和实务界的共识。但是，围绕如何设计案外人异议之诉制度，存在三种不同的观点：一种观点主张，案外人对执行标的有异议的，应直接提起诉讼，由审判部门通过诉讼程序审理，执行机构不作任何审查。第二种观点主张，案外人异议涉及的问题繁简不一，而审判程序往往比较复杂，有必要通过执行机构的审查解决一部分问题，以提高执行效率。这种观点又有两种不同的思路，一是将执行机构的审查作为前置程序，案外人异议先由执行机构进行初步审查，对执行机构的处理不服的，才能提起诉讼。二是把执行机构的审查和诉讼作为两种并列的程序，由当事人或利害关系人自主选择。第三种观点主张，案外人异议应先向执行机构提出，但执行机构不应作任何审查，只负责征求债权人意见，债权人同意撤销对异议标的执行的，执行法院应尊重其意愿撤销执行；反之，债权人不同意撤销执行的，案外人可以提起诉讼。2王飞鸿、赵晋山：《民事诉讼法执行编修改的理解与适用》，载 《人民司法》2008年第1期。基于减少当事人诉累、节约司法资源、提高执行效率、防止债务人拖延等考虑，3可参见全国人大常委会法工委民法室编：《中华人民共和国民事诉讼法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第407-408页；赵晋山：《民诉法执行编修改重点释义之一：为当事人提供了更充分的救济途径》，载 《人民法院报》2007年11月2日第6版。2007年 《民事诉讼法》修订时，大致采用了第二种观点中的第一种思路。《民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”2008年 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》对案外人异议之诉制度适用的程序和条件作出了具体的规定，使其更具有可操作性。

从 《民事诉讼法》第二百二十七条的规定来看，执行裁决部门处理了案外人提出的执行异议之后，案外人、申请执行人和被执行人对案外人异议裁定不服的，有两类案件：一是认为原判决、裁定错误，依照审判监督程序处理的再审案件；二是与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内另行提起的执行异议诉讼案件。其中，执行异议诉讼案件又包括案外人异议之诉和申请执行人标的物许可执行之诉两类。其程序构造，可以用下图表示：4林巧玲、罗发兴：《许可执行之诉的受理要件》，载 《人民司法》2011年第8期。

生效判决　　申请执行人申请执行　　案外人对某项执行标的物提出异议申请执行人许可执行之诉　　异议成立，裁定中止执行与原判决、裁定有关的，依照审判监督程序办理执行机构审查并裁定案外人异议之诉异议不成立，裁定驳回

我国现行立法和相关司法解释对案外人异议之诉制度的规定可以概括如下：其一，以案外人异议为前置程序，与德国、日本和我国台湾地区案外人可以直接提起异议之诉有所不同。也正因为如此，案外人提起异议之诉的时间限制为异议裁定送达十五日内。其二，应当以申请执行人为被告；被执行人反对案外人对执行标的所主张的实体权利的，应当以申请执行人和被执行人为共同被告。其三，案外人异议之诉由执行法院管辖。其四，案外人异议审查期间，人民法院不得对执行标的进行处分。案外人向人民法院提供充分、有效的担保请求解除对异议标的的查封、扣押、冻结的，人民法院可以准许；申请执行人提供充分、有效的担保请求继续执行的，应当继续执行。因案外人提供担保解除查封、扣押、冻结有错误，致使该标的无法执行的，人民法院可以直接执行担保财产；申请执行人提供担保请求继续执行有错误，给对方造成损失的，应当予以赔偿。其五，法院对案外人异议之诉应当依照诉讼程序审理。5但是，由于案外人异议之诉牵涉到其他案件的执行问题，如果法律对异议之诉的审理有特殊规定的，应遵守特殊规定。参见江必新主编：《民事强制执行操作规程》，人民法院出版社2010年版，第356页。经审理，理由不成立的，判决驳回其诉讼请求；理由成立的，根据案外人的诉讼请求作出相应的裁判。其六，案外人异议之诉期间，原则上不停止执行。

二、我国案外人异议之诉制度存在的问题与不足

2007年民事诉讼法修正案执行编一改之前程序救济与实体救济不分、提起主体单一、缺少审查执行异议的法定程序、审查结果缺乏监督等局面，基本上确立了与国际接轨的程序性救济与实体性救济的模式，并从根本上厘清了审判权和执行权的界定，赋予了案外人异议之诉的救济权利。6前引1，刘璐书，第395页。尽管从立法的层面上看，我国已经确定了案外人异议之诉制度，健全和完善了民事执行救济制度的基本体系。但是，由于理论准备不足、实践经验尚不丰富等原因，使得既有的相关规定比较简单，操作性不强，尚存在诸多问题和不足：

其一，错位、累赘的前置程序。7刘学在、朱建敏：《案外人异议制度的废弃与执行异议之诉的构建——兼评修改后的<民事诉讼法>第204条》，载 《法学评论》2008年第6期。《民事诉讼法》第二百二十七条在引入案外人异议之诉的同时，设置了异议之诉的前置程序，即案外人对执行标的先提出书面异议，由执行员在收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。相比于德国、日本和我国台湾地区案外人异议之诉的规定，案外人异议前置是我国民事诉讼法的特殊之处。尽管立法初衷是为了减少当事人诉累、提高执行效率、节省司法资源，但是依旧招致诸多批评。有学者认为：“较之于直接赋予案外人诉权的案外人异议之诉的程序制度，前置程序之后再提起诉讼的规定造成的后果是：如果诉讼的结果是认定案外人的异议确实有理由，则前置程序显然不利于对案外人权益的及时保护，增加了其维权的诉讼成本；如果是认定案外人的异议确实无理，则前置程序的开启与运作显而易见地不是简化了程序和提高了执行效率，而是使程序更为复杂、执行效率更为低下。”8前引7，刘学在、朱建敏文。与此同时，也有一种观点认为立法在案外人异议之诉前增加执行机构对案外人异议的审查也并非没有道理。9百晓峰：《论案外人异议之诉的程序构造》，载 《清华法学》2010年第3期。

其二，充满争议的审判监督程序。10前引7，刘学在、朱建敏文。《民事诉讼法》第二百二十七条规定:“案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理。”支持观点认为，案外人申请再审制度不仅可以部分弥补刺激虚假诉讼的辩论主义之不足，减少二次纠纷出现的几率，而且有助于净化民事诉讼环境，纯洁民事诉讼秩序，鼓励诚信诉讼。11肖建国：《案外人申请再审的理论与适用》，载 《人民法院报》2009年3月17日第5版。并且，案外人申请再审制度在一定程度上解决了执行程序中案外人权益受到侵害的救济问题。12孙茜：《案外人申请再审制度的完善》，载 《法律适用》2012年第6期。但有学者认为，在审判监督程序中一并审理案外人异议的问题很难说会提高程序的效率和效益，相反，这种 “囫囵吞枣”的做法遗留了两大问题：一方面，启动审判监督程序的方式模糊、复杂。另一方面，案外人在审判监督程序中的地位亦难以界定。13前引7，刘学在、朱建敏文。甚至有学者认为，依照审判监督程序办理实质上是对执行救济的否定，是一个错误的规定。14赵秀举：《论民事执行救济——兼论第三人执行异议之诉的悖论与困境》，载 《中外法学》2012年第4期。

其三，审查主体不明确。15参见丁兆雷：《浅议新民诉法中执行异议制度》，载 《江苏法制报》2008年4月17日第C01版；李斌、郭百顺：《论我国案外人异议制度的完善》，载 《行政与法》2010年第3期。《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》明确规定案外人异议之诉由执行法院管辖，但是到底由执行法院的哪个机构来裁判争议，却未有明确的规定，由此导致司法实践中的做法各异，有必要厘清。

其四，提起案外人异议之诉的法定事由规定过于简单、笼统。 《民事诉讼法》对案外人异议的事由虽做了概括性规定，但对执行标的提出何种主张导致异议产生，并未予以明确，以至于执行实践中出现了 “乱异议”现象。东部地区一个基层法院法官的调研显示：该法院2008年全年受理案外人异议案件共17件，但提出异议的事由却五花八门：有以执行依据不合法为由的，有以自己享有租赁权为由的；还有被执行人自己提出异议的。异议事由的不明确极易造成被执行人与案外人恶意串通，滥用异议权而拖延执行，对执行工作的效能造成重大影响。16李斌、郭百顺：《论我国案外人异议制度的完善》，载 《行政与法》2010年第3期。

其五，提起另诉的处理。案外人异议之诉的诉讼标的是诉讼法上的形成权，案外人标的物确权诉讼的诉讼标的是实体法上的权利主张，尽管二者从表面上看是不同的诉讼，但如前所述，二者具有紧密的内在联系：案外人对标的物实体法上的权利主张是否成立，构成了其诉讼法上异议权的先决事由。因此，在案外人提起异议之诉的同时，或者案外人不向执行法院提起异议之诉，而直接向有管辖权的法院提起标的物确权诉讼，是一个十分值得讨论且司法实践中颇有争论的复杂问题，有待进一步明确。

三、我国案外人异议之诉制度的完善

“学者的研究应当是时刻关注现实的，也有责任回答实践中出现的问题。”17张卫平：《民事诉讼回归原点的思考》，北京大学出版社2011年版，第3页。因而本文的写作，始终很关切并试图回应我国案外人异议之诉制度中所存在的现实问题。案外人异议之诉的性质、特殊起诉条件、审查主体、异议事由等问题已经引起学术界广泛关注并形成诸多颇有见地的作品，18参见张卫平：《案外人异议之诉》，载 《法学研究》，2009年第1期；唐力 《论民事执行的正当性与程序保障——以第三人异议之诉为中心》，载 《法学评论》2009年第5期；章武生、金殿军：《案外人异议之诉研究》，载 《法学家》2010年第5期；罗发兴：《案外人异议之诉在实践中的操作问题》，载 《法治研究》2010年第12期；肖建国：《<民事诉讼法>执行编修改的若干问题探讨——以民事强制执行救济制度的适用为中心》，载 《法律适用》2008年第4期；董少谋：《执行程序中案外人之救济途径》，载 《中国法学》2009年第5期；赵信会：《论民事执行异议之诉——对﹤民事诉讼法﹥关于执行异议之诉改革的评价》，载 《政法论丛》2009年第3期；前引7，刘学在、朱建敏文；前引9，百晓峰文。本文重点仅就案外人异议前置程序、案外人申请再审、另行提起确权诉讼等相对复杂而颇具争议的问题进一步作专门探讨，并在此基础上提出完善我国案外人异议之诉制度的建议。

（一）取消案外人异议程序

其一，异议审查前置程序使得程序设置更为繁复，浪费了司法资源、增加了当事人讼累和维权成本。司法者所认为的将执行机构的审查作为诉讼的前置程序，可以先行解决一部分案外人异议问题，有利于减少当事人的讼累，节约司法资源，提高执行效率之初衷显然难以实现，因为以执行异议作为必备前置之规定，其最终的结果可能不是案外人提起异议之诉就是债权人提起对执行标的（物）许可执行诉讼，故与直接赋予案外人提起异议之诉相比较而言，无疑是增加了一个程序，反而不利于节约司法资源，提高执行效率，而只能徒增当事人之讼累，使问题复杂化，更不利于纠纷的一次性解决。如果将案外人异议与案外人异议之诉一元化，即直接规定案外人异议之诉，则省去了程序上叠床架屋之繁琐，提高了执行效率。19陈娴灵：《许可执行之诉:强制执行程序中当事人适格之救济》，载 《法学评论》2010年第6期。

其二，法院在前置程序中作出的裁定，其效力成为悬而未决的问题。根据 《民事诉讼法》第二百二十七条的规定，经审查案外人异议理由成立的，裁定中止对该标的的执行，而 “中止”并非是最终的处理，如果对该裁定，当事人并未表示不服，不知中止执行要到何时为止？而当事人表示不服后，该中止裁定又应如何处理？均不得而知。20前引7，刘学在、朱建敏文。并且，后续的判决如果与之前的裁定相互矛盾，一定程度上有损司法权威。

其三，违背了审执分立的要求。审判与执行的分立，是现代司法的基本要求。从功能论的角度讲，执行组织在执行过程中没有判断实体权利关系或者法律地位的权能。21唐力：《论民事执行的正当性与程序保障——以第三人异议之诉为中心》，载 《法学评论》2009年第5期。案外人异议前置裁定解决的是标的物的权利归属，是一种实体权利判断，由执行裁决部门审查，其正当性受到质疑。

其四，从该规定的实施情况来看，《民事诉讼法》规定自收到书面异议后的十五日内进行审查，如此短的审查时间可能会造成前置程序审查出现形式化问题，即执行机构不对双方争议的实体权利进行实质确认，而是告知其通过诉讼解决。22罗发兴：《案外人异议之诉在实践中的操作问题——兼评新<民事诉讼法>第204条》，载 《法治研究》2010年第12期。

最后，前置程序的设置损害了债权人的权益，增加了债权人实现权利的成本，因为它要求债权人在执行名义之外提供资料或者提起诉讼，证明其确实享有实体权利。23前引9，百晓峰文。

（二）将案外人再审之诉从案外人异议之诉制度中剥离

案外人申请再审制度在我国有其理论与现实基础，不能认为因为它是我国民诉法的特有规定而简单地肯定或否定。案外人申请再审的理论基础是，既判力相对性原则的弱化和既判力主管范围对第三人的扩张。24肖建国：《<民事诉讼法>执行编修改的若干问题探讨——以民事强制执行救济制度的适用为中心》，载 《法律适用》2008年第4期。其现实基础则是，当事人通过虚假诉讼侵害案外人权益的问题十分突出，确有必要赋予案外人独立的申请再审权利予以救济。25参见前引12，孙茜文；前引11，肖建国文。但是，这一制度因为本身是对既判力相对性原则之突破，而具有天然的局限性：启动审判监督程序的方式模糊、复杂。案外人在审判监督程序中的地位亦难以界定，不利于利于维护原判决所确定的实体法律关系的稳定性。此外，由于案外人未参与到他人的诉讼中去，没有进行辩论和陈述，没有一审、二审，何来申请 “再审”？因此，修改后的 《民事诉讼法》所规定的案外人异议制度仍将审判监督程序与 “另行起诉”的程序相掺杂、将对案外人救济的程序与对当事人救济的程序相混合，并试图以一个简单的条款涵盖执行异议之诉的诸多程序上的问题，在理论、立法以及司法实践中必然面临难以解脱的困境。有学者精辟地指出，任何试图将执行救济制度当做拯救审判程序中有欠完善的第三人制度的努力，亦同样会产生捉襟见肘、拙于应付的局面。

更为重要的是，2012年民事诉讼法修正案中已经规定了第三人撤销之诉，为防止虚假诉讼侵害案外人利益，提供了专门的救济渠道。在执行实践中，需要通过审判监督程序予以救济的情形主要有两种：其一，据以执行的原裁判错误地判令债务人将案外人所有的特定物交付给债权人。其二，据以执行的原裁判错误地将不需要承担担保责任的案外人的财产作为担保物并判令债权人对之享有优先受偿权。26章武生、金殿军：《案外人异议之诉研究》，载 《法学家》2010年第5期。而这些情形，可以通过第三人撤销之诉予以救济。因此，在虚假诉讼侵害案外人，而案外人又没有攻击他人之间生效裁判的救济渠道的背景下，案外人申请再审制度尚有存在的现实合理性，那么在我国民诉法已经引入了第三人撤销之诉的情况下，则有必要将案外人再审之诉从案外人异议之诉制度中剥离。

（三）以司法解释的方式明确案外人另行提起确权之诉的处理方式

尽管针对同一标的物的案外人异议之诉和确权诉讼，都不可避免地涉及到标的物权属判断，但是二者的诉讼性质、诉讼标的、功能并不相同，不可替代。那么，案外人对于执行标的物可否另行提起确权诉讼呢？一些法官从防止案外人滥用诉权、虚假诉讼以侵害债权人合法权益的角度考虑，倾向于不允许案外人在执行阶段撇开债权人而单独提起确权诉讼。27郭百顺：《异议审查期间案外人能否另行提起确权之诉》，载 《人民法院报》2009年10月16日第6版；陈志韧：《案外人执行异议之诉的诉求规范及案由确定》，载 《人民司法》2010年第24期。本文以为，这需要区分情况作更细致的考察和讨论：其一，执行程序中，案外人没有向执行法院提起执行异议，直接向有管辖权的法院提起确权诉讼。其二，执行程序中，案外人已经提起异议之诉但法院尚未作出裁判，另行提起了标的物确权诉讼。其三，法院针对案外人异议之诉作出生效裁判之后，案外人另行提起确权诉讼。

在第一种情形下，案外人提起确权诉讼，不涉及原判决，既不违反一事不再理的司法惯例，也不违反前诉判决的既判力，且现行法律未禁止案外人通过诉讼途径解决其权属争议，只要其起诉符合民事诉讼法规定的起诉条件，法院应该受理。只是如前所述，这类确权诉讼一般起不到阻却执行程序的作用，28广州海事法院调研组：《完善执行异议诉讼案件的程序规则》，载 《人民司法》2010年第13期。原执行名义依然合法有效。案外人如果想达到阻止对标的物进行强制执行的目的，仍然需要向执行法院提起异议之诉。

在第二种情况下，案外人已对申请执行人提起异议之诉，又对被执行人提起标的物确权诉讼的，从理论上讲是允许的，因为二者诉讼标的不同，是两个不同的诉讼。但是从实践操作的层面上讲，当向执行法院提起并合并审理，可分别裁判，但不可相互冲突。表面上看，这对案外人的诉权似乎有一定限制，但实际上确实有正当性基础的：防止裁判冲突、提高执行效率。29前引21，唐力文。

在第三种情况下，实际上涉及到案外人异议之诉判决的既判力范围问题。案外人异议之诉的性质为形成诉讼，其诉讼标的是形成权，实体权属判断则是认定可否对标的物强制执行的先决事由。因而，案外人在异议之诉生效判决作出后，仍然可以提起确权诉讼。但是，此时案外人提出标的物确权诉讼，往往失去了实际意义。

概言之，可以将我国民诉法中的案外人异议之诉修改如下：案外人就执行标的物有足以排除强制执行之权利者，得于强制执行程序终结前，向执行法院对债权人提起异议之诉。如债务人亦否认其权利时，并得以债务人为被告。30事实上，我国 《强制执行法草案》（第六稿）、杨荣馨教授主编的 《强制执行法》（专家建议稿）也采用了类似的规定，参见杨荣馨：《<中华人民共和国强制执行法 （专家建议稿）>立法理由、立法例参考与立法意义》，厦门大学出版社2011年版，第290页。相对简化，但是符合制度性质及运行规律的案外人异议之诉制度，或许更有生命力和实践价值，这也是完善我国案外人异议之诉制度的出路所在。

（责任编辑：刘长兴）

*最高人民法院中国应用法学研究所助理研究员，法学博士。