反垄断法视域下的公共利益探究

黄　洁



反垄断法视域下的公共利益探究

黄洁*

公共利益作为市场经济发展中一个日益重要的概念，已成为反垄断法的基本价值，我国也从立法宗旨、豁免制度等多方面对其提出保护，但基本都是原则性规定，操作性差。因此，反垄断法需要构建出自己的公共利益审查制度，以确保其不再仅仅是保护消费者利益的一个美丽幻想。

反垄断法公共利益豁免

在社会经济的变化发展过程中，传统民法中合同自由和私人所有权绝对平等原理出现了前所未有的局限性，反垄断法应运而生，社会法律观念发生了转变，这些转变包括：正义观念的拓展、社会利益观念的构建、国家职能观念的更新。在这三项内容中，社会利益观念的构建尤为重要，因为它是支撑反垄断法基本制度的观念前提，同时也是反垄断法限制合同自由和私人所有权的伦理基础。①

一、公共利益的基本功能

(一)公共利益是反垄断法的立法目的

立法目的是法所要达到或实现的目标，各国反垄断法对立法目的的规定各不相同，但基本上均将保护公共利益做为目的。例如匈牙利《禁止不正当竞争法》前言中规定：“市场竞争能推动经济效率的基本条件是经济竞争的自由和公平。为维护自由和公平的竞争，就须禁止与之相背离的不正当的市场行为，监督企业主的组织协议，并建立必要的组织机构。与之相应，法律保护经济竞争中的公共利益，保护部分经营者的利益，并随着倡导诚实的市场行为保护消费者的利益。为实现上述目的，国会颁布以下法令。”②

(二)公共利益是判断是否违法的标准

在反垄断法中，认定某一行为或结构是否应受处罚须先对其作出价值判断，即该行为或结构被认定为违法的。随着人们对垄断所带来的经济效果认识的深化，对是否违法的判断开始采用动态的标准，即综合考虑垄断的目的和效果，分析其所带来的市场弊害是否超过必要的限度。市场弊害主要包括三种，即：对竞争的限制或威胁、对消费者利益的损害、对公共利益的危及。③日本《禁止垄断法》第2条第5款规定：“本法所称‘私人垄断’，是指事业人无论是单独地还是采取与其他事业人相结合或合谋等其他方式，排除或支配其他事业人的事业活动，从而违反公共利益，实质性地限制一定交易领域内竞争的行为”。由此可见，公共利益成为判断垄断结构或行为是否违法的一项参考标准。

(三)公共利益是豁免适用反垄断法的依据

由于经济生活的复杂性、多样性和多变性，虽然垄断行为具有排除或限制竞争的后果，但有时为了避免不必要竞争所带来的资源浪费，实现不同层次利益的取舍，各国反垄断法中都对一些垄断行为做了豁免规定，而公共利益则是限制竞争行为可被豁免的一个重要依据。在英国，公共利益司法审查制度是限制竞争行为是否能够被豁免反垄断法规制的根本原则。该审查制度被称之为“八项门径”和“一个附属标准”，如果行为符合“八项门径”中的任意一项或一项以上，并且能够满足“附属标准”，则被认定为符合公共利益，豁免适用反垄断法。

二、公共利益的范围

在反垄断法的语境中，公共利益承载着确定反竞争行为是否适用反垄断法、适用反垄断法的反竞争行为是否可以豁免、不能豁免的反竞争行为的合理性及应受处罚性等重大功能。④因此要求公共利益具有一定的确定性。我国《反垄断法》第1条⑤、第15条第1款第4项⑥以及第28条⑦均提及公共利益这个概念，不但将公共利益作为反垄断法的立法目的，同时也作为可豁免的具体标准，却并未明确界定何为公共利益。虽然有学者认为：公共利益是一个具有高度抽象性和弹性特征的概念，为了充分发挥公共利益理论的应有功能，反垄断法不应将公共利益概念的内涵具体化和确定化，更不宜对公共利益概念进行狭隘的界定。⑧但若不明确公共利益的范围，则反垄断法所保护的公共利益有可能会沦为对大企业利益的保护，有必要确定公共利益的范围。

(一)消费者利益

虽然我国《反垄断法》第1条立法目的将消费者利益和公共利益并列为重要的价值目标，但并不意味着消费者利益独立于公共利益，从其他国家规定看，消费者利益不仅是公共利益的组成部分，甚至被认为是最为重要的内容。⑨此处所说消费者利益并非指个体消费者之利益，而是整体消费者之利益，反垄断立法是通过维护公平的竞争秩序，提高生产效率，从而降低价格，使得消费者整体获利。因此在考查是否符合公共利益时应考虑：是否是保护全体消费者在消费和使用商品或服务过程中避免遭受损害所必须的；是否可以让全体消费者获得原来没有的利益或者享受超过原可获得之利益。

(二)市场弱势主体利益

(三)劳动者就业利益

(四)促进可持续性发展

可持续性发展关系到全球的发展，社会经济发展不应影响到子孙后代的需求和生存，资源环境是人类生存与发展的基础和条件，只有保护资源的持续性利用以及生态环境的可持续性发展，人类社会才可生存和延续。因此为保护公共利益计，必须保护环境，节约能源，实现经济的可持续性发展。

(五)符合产业政策

公共利益所涉及的利益非常广泛，但它绝不是个体的私利，应从社会本位的角度思考来探讨其所包括的范围，其应包括但不仅限于消费者的利益、市场弱势主体的利益、劳动者的利益、促进可持续性发展以及符合产业政策。

三、公共利益的审查

在我国反垄断法中，公共利益作为垄断协议以及经营者集中豁免适用的情形，会影响反垄断法的调查和执行程序，然而相关法律法规并未有明确规定公共利益审查制度，使得公共利益仅停留在立法层面。我国需要构建一套公共利益审查制度，以实现反垄断法中的公共利益。

(一)公共利益审查工作机制

1.公共利益审查机构

我国反垄断执法机构涉及工商行政管理总局、国家发展改革委和商务部三个部门，而公共利益包含内容又相当广泛，因此若由各执法机构在案件审查过程中分别对公共利益进行审查，则可能出现标准不统一、执法混乱的情形，因此建议确定专门的审查机构承担具体的公共利益审查工作。可以效仿外国投资者并购境内企业安全审查制度的做法，建立反垄断法公共利益审查部际联席会议制度，具体承担公共利益审查工作；联席会议在国务院领导下，由工商行政管理总局、国家发展改革委、商务部牵头，根据具体垄断案件所涉及公共利益的行业和领域，会同相关部门开展公共利益审查工作。

2.联席会议的主要职责

反垄断法中的实体规则纷纷转向，或更新或简化，以执法程序为主要内容的程序规则日渐完善，因此需要明确审查机构的主要工作职责，以明确其工作内容：第一，分析垄断协议是否符合公共利益；第二，分析经营者集中情形是否符合公共利益；第三，分析经营者承诺制度中，反垄断执法机构中止或终止调查案件的决议是否符合公共利益；第四，分析反垄断执法机构对经营者采用宽大制度是否符合公共利益。

3.设置公共利益审查联络人

由于联席会议并非是一个常设性机构，因而需要一个常设机构负责公共利益审查申请人与联席会议之间的沟通工作，建议设立公共利益审查联络人。在工商行政管理部门设置公共利益审查联络人，由联络人根据公共利益所涉问题与有关负责机构沟通，提请该机构牵头组织联席会议，即若是与价格相关，联络人应与国家发展改革委沟通；若涉及经营者集中，联络人需与商务部沟通；其他事项则与工商行政管理总局沟通。

(二)公共利益审查程序

1.公共利益审查申请人

公共利益审查申请人可根据具体审查的案由不同而有所不同。对于垄断协议或经营者集中涉及公共利益审查的，根据我国反垄断法的相关规定，符合豁免适用反垄断法的情形应由经营者自行举证，因此申请人应为该行为的当事人；而对于经营者承诺以及经营者宽大制度中所涉及公共利益问题的审查，应由对中止或终止调查决议有异议或采取宽大制度决议有异议的第三方主体(可以是自然人、法人或其他组织)，即认为达成的经营者承诺或适用宽大制度违反公共利益的主体提出申请。

2.公共利益审查流程

(1)申请。申请人向公共利益审查联络人提交申请，联络人根据该申请内容所述之行为向相关牵头部门沟通。为了避免审查时间过长影响经营者的利益，建议沟通时间不应过长，最好在三个工作日内完成。

(2)受理。牵头部门接到联络人沟通要求之后，五日内组织联席会议对申请进行审查，若认为该申请属于公共利益审查之事项，则做出受理之决定，否则不予受理。无论受理或不受理之决议，均应制作书面决议书，通知联络人，由联络人与申请人沟通。

(3)审查。联席会议做出受理决议后，应展开对公共利益的审查，审查可以通过书面方式进行。五日个工作日内，书面征求相关部门的意见，相关部门收到书面征求意见书后，在二十日内提交书面意见，联席会议在收到全部书面意见后五日内提出审查意见，并书面通知联络人，整个审查期限不得超过三十天。

四、结论

注释：

①⑧李国海：《反垄断法公共利益理念研究》[J]，《法商研究》2007年第5期，第19页，第25页。

②⑨尚明：《反垄断法理论与中外安全评析》[M]，北京，北京大学出版社，2008年，第32页，第48页。

③陈爱斌：《结构与行为——论反垄断法的规制对象》[M]，《经济法论丛》，1999年，第444页。

④蒋悟真：《反垄断法中的公共利益及其实现》[J]，《中外法学》，2010年第4期，第551页。

⑤《反垄断法》第1条：为了预防垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。

⑥《反垄断法》第15条：经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定：……(四)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；……

⑦《反垄断法》第28条：经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。

⑩Brown Shoe Co. v. united State，370 U.S.294(1962).

〔责任编辑：石梦华〕

黄洁，厦门大学嘉庚学院副教授。

D922.29

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1671-4741(2016)04-0085-04