慈善法要解决哪些问题

本刊记者　徐富海

慈善法要解决哪些问题

本刊记者徐富海

慈善捐赠不仅需要“爱心”，还要建立一个长效机制。自从我国首部慈善法（草案）公布征求意见以来，引起社会广泛关注，热议不断。那么，作为我国首部慈善领域的一项专门法律的形成，其经历了什么过程？具有什么作用和意义？公众关注的焦点是什么？将要解决哪些问题？

一、慈善立法过程

慈善法的制定和即将出台，弥补了慈善领域基本法的空白，是慈善事业立法的一个里程碑，对推动我国慈善事业健康发展具有极为重要的意义。然而，就是这样一部重要的法律，却经历了十年左右的“难产”过程。

早在2005年，民政部就提出了慈善立法，并在当年向国务院法制办公室提出起草《慈善事业促进法》的立法建议。两年后，慈善法草案起草完毕。后经多次修改完善，2008年慈善法列入十一届全国人大常委会立法规划第一类项目，进入立法程序。慈善法立法曾多次处于临门一脚的态势，但总是在最后关头形势陡转急下无果而归。随后几年中，由于社会各界分歧较大、争议颇多，慈善法的立法一再被搁置。

直到2013年，被称为长年“难产”的慈善法立法工作迎来转机。

2013年11月，慈善法再次被列入十二届全国人大常委会立法规划第一类项目，确定由全国人大内务司法委员会（以下简称“全国人大内司委”）牵头起草。有专家称，由全国人大主导立法，避免了各个行政部门间的矛盾，同时鼓励政府部门和社会多方参与，让不同意见得到充分表达，不仅加快了立法进程，还将促进立法质量的全面提升。

从此，社会呼唤已久的慈善立法步入快车道。

2014年2月，全国人大内司委召开慈善立法领导小组第一次全体会议，研究立法时间表和法律框架，第一时间确立了“开门立法”的总基调。

一年多来，全国人大内司委先后召开十几次各种类型的立法座谈会，广泛听取民政等有关部门、地方人大、专家学者、慈善组织负责人等各方面的意见。全国人大内司委先后组织调研组赴湖北、浙江、福建、广西等12个省市了解慈善事业发展情况，听取地方的意见和建议。

2015年初，慈善法草案征求意见稿形成以后，全国人大内司委印发给33个中央有关单位，31个省区市人大内司委、8所高校科研机构、12个慈善组织，及部分全国人大代表、政协委员和专家学者征求意见。全国人大内司委对这些意见进行了认真细致的梳理，形成了近7万字的意见汇总材料。7月份，全国人大内司委主任委员马馼等带领工作人员，赴民政部、国家税务总局沟通交换意见。

经过充分的讨论和研究，许多专家团队向全国人大内司委提供了研究成果：中国人民大学郑功成教授牵头的专家团队向全国人大内司委提供了十几份专题研究报告。北京师范大学中国公益研究院、中国社会科学院法学所、清华大学和北京大学、山东大学、上海交通大学、中山大学等有关机构分别向全国人大内司委提供了专家建议稿。

2015年10月30日，全国人大内司委向第十二届全国人大常委会第十七次会议正式提交了法律草案审议稿并做了说明，经10月31日分组审议，当天晚上法律草案全文在网上公布，向社会公开征求意见。12 月21日，第十二届全国人大常委会第十八次会议审议了慈善法草案修改后的二审稿，这次审议不仅继续听取了全国人大常委会委员会的修改意见，而且决定提交2016年3月召开的第十二届全国人大第四次会议审议通过。

“十年怀胎”，终见开花结果。十年里，我国慈善事业取得长足发展，捐赠总额从2005年不足100亿元，发展到目前1000亿元左右。

对于慈善法多年“难产”的原因，专家认为主要有三条：一是近年来慈善公益事业发展速度迅猛，立法必须要跟随其发展而变化，这可能是立法耗时长的客观原因；二是社会各界在思想理念上无法统一，之前很多根本性问题没有达成共识；三是一些体制性原因，加上立法经验不足等，导致慈善立法一再“难产”。慈善立法曾经是由行政部门主导，但行政部门众多，要达到各部门统一认识相当费时，而且行政部门对社会的反馈不如全国人大顺畅，在争取社会各界的意见上存在一定困难。

“以前人们对慈善很陌生，缺乏慈善理念，导致慈善立法中要解决很多不专业的问题，耗费了大量时间。对慈善理念认识的进步，需要全社会进行学习，用了近十年的时间其实也是可以理解的，毕竟政府、公众、社会都需要一定的学习过程。”北京师范大学公益研究院院长王振耀说。

二、制定慈善法的意义及特点

近年来，虽然我国慈善事业取得长足发展，但慈善领域乱象不断也是不争的事实，因此，慈善立法成为社会各界的期盼。自2008年以来，共有800多人次全国人大代表提出制定慈善法的议案27件，业界和公众热切盼望法律出台。

首先，制定慈善法有利于挖掘慈善事业的发展潜力。我国自古具有崇尚乐善好施、扶贫济困、守望相助的传统，长期以来就有以宗法、互助为思想，以官府、宗族、宗教社团为主体，开办义学、义仓，以工代赈等各种慈善活动。如今，随着国民生活水平的不断提高，尤其是近十年来，我国慈善事业发展更是进入“井喷”期，在十年里捐赠总额增长了一百倍，且发展势头迅猛。但在立法层面，进展却不尽人意。世界上第一部慈善法颁布于1601年，距今已有415年，这部英国议会制定的慈善法，至今仍然是英美法中界定慈善的基础之一；而我国慈善立法一直处于空白。从慈善捐赠的数额来看，我国2014年的GDP与美国相差不到一倍，但美国2014年捐赠总额比我国高出20倍，如果按人均计算相差更大。通过对比说明要发挥慈善的巨大潜力，慈善立法至关重要。

第二，制定慈善法有利于促进社会公平。作为社会稳定的“平衡器”和社会公平的“促进剂”，慈善事业在缩小社会贫富差距，促进国民收入合理分配方面发挥了不容忽视的作用。党的十八届五中全会提出了“共享”的发展理念，强调要使全体人民在共建共享发展中有更多获得感。全国人大常委会委员郑功成表示，社会“共享”有两种方式，一种是通过法定的社会保障制度实行强制性的共享，比如各种社会保险 ；另一种就是慈善事业，即自愿地把自己的财富、时间拿出来，通过助他、互助等实现与他人共享。从这个角度看，制定一部全面、统一的慈善法，对于缩小社会贫富差距，保障国民收入的公平分配，意义重大。

第三，制定慈善法有利于重振慈善公信力。与我国公益慈善事业蓬勃发展形成鲜明反差的是，慈善领域的一些丑闻接连不断被曝光，凸显出当前社会慈善活动混乱无序的现状。从郭美美事件、嫣然基金事件、云南“慈善妈妈”被举报，到“百色助学网”事件等，频频出现的违法违规事件说明，关键原因，就在于缺少完善的法律法规对慈善行业进行有效的约束规范。因此，对备受社会关注的慈善行为、慈善信息公开、慈善监管等问题进行明确规定，将极大程度地促进慈善事业的专业化和规范化。

对于慈善法内容，不同专家有不同的看法，其中，北京师范大学中国社会管理研究院谢琼教授归纳的最具有代表性。她从慈善立法过程和理念方面阐述了慈善法的制定具有如下特点：

1. 立法步伐快，立法层次高。从2014年3月全国人大内司委负责起草法律草案到提交全国人大常委会审议，只用了一年多的时间，且从首审、再审到三审，只用了不到半年时间，这种立法速度，历史上较为罕见。同时，将该法提交全国人民代表大会审议通过，更加有利于推动慈善事业发展。

2. 立法过程民主。在草案起草过程中，曾多次召开研讨会、征求意见会，广泛地征集了学界与业务界的意见。民间参与立法的积极性空前高涨，北京大学、清华大学、北京师范大学等高校还曾提供了5个不同版本的法律草案供立法机关参考。全国人大常委会首次审议后又公开向全社会征求意见，并历经2900多名全国人大代表的审议和全国政协委员意见的听取。此过程充分表明了慈善立法的民主立法精神，是值得肯定的立法取向。

3. 立法理念开放、先进。此次立法定位于慈善领域的基本法，其立法目的是鼓励、扶持和发展慈善事业。依据“大慈善”含义对慈善活动做出界定，既与我国慈善活动的实践相结合，又与慈善事业的发展趋势与国际惯例一致。“鼓励、扶持、规范、发展”的立法理念，具有开放性、前瞻性，有利于培育我国慈善事业发展的良好环境，促进未来慈善事业的发展。

4. 内容兼具阶段性与前瞻性。慈善立法既要从中国国情出发，反映现阶段的特点和实际需要，同时又要有前瞻性，为推动慈善事业的持续发展留有空间。慈善立法不能回避相关税收优惠政策，因此，慈善法草案明确了一系列优惠政策，为慈善税收优惠政策在实践中真正实现公平、有序、便捷，提供了立法基础。

5. 强调可操作性和实践性。与以往立法相比较，本次慈善立法尽可能地提高了可操作性，也尽可能地为慈善组织的发展留有空间。比如，慈善法草案规定慈善事业监管应当在法律规范下，政府、行业和社会等多方建立有序参与的立体型监督体系，各方监管主体依法、规范、有序参与监管。同时，降低入门门槛、简化程序，减少政府的干预，为慈善事业发展营造宽松的环境，以便充分调动社会各界参与慈善事业的积极性。此外，坊间热议的网络募捐等问题也都有实践性和可操作性的考虑，并非简单地理论、学术处理，或国外经验的抄搬。

三、要解决哪些主要问题

自慈善法公开征求意见以来，社会各界讨论的焦点主要集中在以下八个方面。而这八个方面，也反映出社会各界期待其要解决的主要问题。

问题一：何为“慈善”？

何为“慈善”？一直是专家学者不断争论的问题，其关键点包括如何界定慈善组织？慈善组织的概念和现有的社团、民非、基金会构成的三类社会组织的概念之间是什么关系？

这个问题还涉及到慈善法的立法定位，甚至关系到该法最合适的名称问题。有些人认为“非营利组织法”是更基本的立法需求，也有人提出“慈善事业”“公益事业”等名称。据了解，该法名称最开始定的是“慈善事业促进法”，后改为“慈善事业法”，后经过反复讨论，最后起草组听取了业内专业人士的建议，将名称定为“慈善法”，以更好地体现该法作为慈善领域综合法、基础法的地位。“慈善法”这个名称承载了国家促进慈善发展的意图。

慈善法草案二审稿第三条规定了慈善活动的内容，包括扶贫、济困；扶老、救孤、恤病、助残；救助自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件造成的损害；促进教育、科学、文化、卫生、体育等事业的发展；防治污染和其他公害，保护和改善生态环境；及其他公益活动。

慈善法倾向于采用大慈善概念，不仅包括促进教育、科学、文化、卫生、体育事业的发展及环境保护等领域的公益活动，而且把符合社会公共利益的其他活动也纳入法律鼓励和促进的慈善范畴。这样，“既与国际上慈善事业发展的规律相适应，也为中国慈善事业开辟了广阔的发展空间，体现了面向未来、面向发展的立法精神。”中国劳动关系学院公共管理系教授杨思斌说。随着经济社会的发展，特别是社会保障水平的提高，“小慈善”发展为“大慈善”，体现了广开“善道”的理念，拓展了慈善活动的空间和领域。慈善法草案解决了何为慈善这个关键性问题，为慈善事业的发展创造了条件。

问题二：谁有资格开展公开募捐？

谁有资格募捐？是人们广泛争论的话题。目前，我国除试点地区，只有少数慈善组织有面向社会公众公开募捐的权力。有专家认为，不要简单地禁止个人募捐，应该在充分界定“个人非法募捐”和“个人紧急求助”界限的基础上，作出相对灵活的规定。还有专家提出，政府需要对此进行规范。如果每个组织或个人都可以不受约束地开展公募，那么不仅政府监管比较困难，募捐市场也容易出现混乱，而且还会干扰人们的正常生活。

为了规范募捐主体，草案二审稿规定，慈善组织自登记之日起可以向特定对象进行非公开募捐。依法登记满二年的慈善组织，可以向原登记的民政部门申请公开募捐资格证书。慈善组织内部治理结构健全、运作规范的，民政部门应当自受理申请之日起六十日内发给公开募捐资格证书。

社会普遍认为，草案对公募权基本放开是顺应时代的明智之举。从草案一审稿到草案二审稿，有关公募产生的种种争议，折射了在公募权放开的问题上，登记监管部门和公益慈善实务界的一些分歧，在公募和非公募的界限已经越来越难以划定的大背景下，最大限度地开放公募权已是大势所趋。

问题三：慈善组织信息如何公开？

长久以来，我国的慈善组织鱼龙混杂、良莠不齐，以慈善名义敛财有之，以慈善名义谋私利有之，其外在表现之一是慈善组织财务信息不公开、不透明。根据民政部主管的中民慈善捐助信息中心发布的《2014年度中国慈善透明报告》，我国慈善透明指数为44.1分（总分100分），有77%的公益慈善组织透明指数得分不及格。

阳光是最好的防腐剂。近年来，公众对于慈善组织信息公开的呼声越来越高，不少人认为，慈善组织所有财务数据等应该完全透明，社会公众可随时进行查询。但“公开到什么程度”“透明到什么水平”是争论的焦点。有专家认为，慈善组织是否公开信息，既要受法律约束、合同约束，也要受到捐赠人的约束，必须尊重捐款人和受助者的意愿。

慈善法草案二审稿就“信息公开”专设一章，明确规定慈善信息公开的平台、内容、时限等方面的情况。从权责对等的法理角度，公众对慈善组织的信息具有知情权。公开年度报告是慈善组织的基本责任，也是底线。

问题四：可以在网上发起募捐吗？

在慈善法草案征求意见过程中，关于“不具有公开募捐资格的组织或个人，不得采取公开募捐方式开展公开募捐”的规定，引起了较大的社会争议。有专家表示，还是要对个人在网络上的求助行为与个人网络募捐加以区别，每一个人当然应该享有通过网络求助的权利。

目前，互联网已成为慈善活动的重要渠道，2014年网络捐赠爆发性增长42%，总量超过4亿元。由个人发起的求助募捐、公益众筹，通过微博微信迅速传播，效果惊人。2015年8月，一位罕见病患儿母亲在朋友圈“卖米救子”，24小时卖出大米2万斤；9月，在腾讯“互联网公益日”，3天募集善款1.3亿元。现在的网上募捐、手机微信募捐，扩散范围广，已经远远超出了亲友互助式的慈善活动范畴。但自然人开展网络募捐存在一些问题，比如信息真伪难以辨别，资金性质界定困难，还会涉及剩余财产归属等问题，从而出现了由于个人网络募捐而导致的捐赠人和受赠人之间的纠纷案例。

为了避免网络诈捐、骗捐等恶劣现象，慈善法草案二审稿区分不同主体募捐以及不同种类募捐，对募捐资格、方式及其程序分别作出规定，特别是对开展公开募捐作了较为具体的规定，明确提出，只有具有公开募捐资格的慈善组织，才可以通过互联网开展募捐。但慈善法并没有完全堵死个人公开募捐的途径，草案三十一条规定，对于不具有公开募捐资格的组织或者个人，不得采取公开募捐方式开展公开募捐，但可以与有公开募捐资格的慈善组织合作开展公开募捐，募得款物由具有公开募捐资格的慈善组织管理。

问题五：如何预防骗捐诈捐？如何更有效地监管？

2015年9月，安徽利辛县一女子被狗咬成重伤，其男友编造她“为救人被狗咬”的谎言，经多家媒体报道，在网上募捐到了80多万元。事件再次引发人们对骗捐、诈捐的关注，“以慈善之名行欺诈之实”的行为引来广泛质疑。

慈善法草案二审稿不仅明确了民政部门为监管主体，而且还详细规定了民政部门的监管职责、监管措施以及监管程序等。草案放弃了目前实行的年检制度，规定了年度报告制度。变“年检”为“年度报告”不是减弱监管，而是监管方式发生了变化。全国人大常委会委员郑功成认为：“过去只重门槛与年检，忽略了全过程的监督，实际效果并不理想，因为它会增加守法者的运行成本，却无法保证让违法者得到惩治。因此，全过程、全方位监管是未来慈善事业监管的合理取向。”

问题六：如何确定政府和民间慈善之间的关系？

据民政部《2012年社会服务统计报告》，2012年，中国社会组织增加值为525.6亿元，占第三产业增加值的比重为0.23%，比上一年内下降了28%。南都公益基金会理事长徐永光在《计划经济难容社会组织生长》一文中提出，这种衰退除了从社会组织面临的合法性困境即登记注册难和资源困境，比如从慈善资源被政府和官办慈善组织垄断上找原因外，有一个更大的背景是：社会服务领域计划经济回潮，挤压了社会组织的生长空间。

2013年，《国务院机构改革和职能转变方案》提出取消行业协会商会类、科技类、公益慈善类、城乡社区服务类等四类社会组织的业务主管单位。这四类组织可以直接在民政部门进行审查登记，这是中央层面释放取消社会组织双重管理体制的信号。

慈善法草案吸收了我国社会组织登记改革的成果，改变现行的“双重许可”制度，规定慈善组织的直接登记制度，降低了慈善组织设立的门槛，简化了手续，慈善组织只需按照法定的程序和条件登记即可取得合法资格。

2015年10月30日，十二届全国人大常委会第十七次会议举行第一次全体会议，全国人大内司委副主任委员王胜明作关于慈善法草案的说明。

问题七：有什么优惠政策？

多年来，税收成为困扰慈善组织发展的重要因素。但政府购买服务收入、与慈善组织宗旨相关的经营活动收入尚未纳入免税范围，大额股权捐赠还需要缴纳巨额税金。完善慈善组织税收优惠制度成为业界的重要期盼。

但也有专家指出不宜过分夸大税收优惠的作用。他们认为，企业和个人之所以把财产捐献出来，情况较为复杂，原因多种多样，涉及慈善文化、社会责任等多个方面，税收优惠只是其中一个方面。有人提出：“因为税收是全民的收入，不能既得了名，严格来说也得了利。”

慈善法草案二审稿明确规定两点税收优惠政策：一、国家对扶贫济困的慈善活动，实行特殊的税收优惠；二、企业慈善捐赠支出超过法律规定的准予在计算企业所得税应纳税所得额时扣除的部分，允许结转以后年度在计算应纳税所得额时扣除。慈善法草案二审稿的规定，已经在法律层面确定企业慈善捐赠支出超过限额的结转制度，结转的落实仍待细则出台和财政、税收有关部门配合。

除了税收优惠政策外，草案二审稿提出国家建立慈善表彰制度，在慈善组织开展扶贫、济困、助残、养老、救孤需要慈善服务设施用地的，可以依法使用国有划拨土地或者农村集体建设用地等促进措施。

问题八：慈善信托能否被激活？

慈善信托即公益信托，是指出于公益目的而设立的信托。其最大优点是公益财产的捐赠人不须马上将资产转移给基金会或受益人，只须把资产委托给受托主体，明确设定信托资产的收益用于公益目的。

早在15年前，公益信托已经有了法律规定。2001年颁布实施的《信托法》明确了“国家鼓励发展公益信托”这一基本原则，并且规定了相关内容。但信托法出台至今，因为没有细则，也没有哪个政府部门愿意担起“公益事业管理机构”的审批责任，导致至今没有落地。

对于慈善信托是否要纳入慈善法进行调整，有不同观点：一种观点认为，我国已有了信托法，其中有关于公益信托的规定，慈善法没有必要重复规定。另一种观点认为，信托法虽有公益信托的规定，但多年没有被激活，慈善信托是发展慈善事业的重要模式，没有慈善信托的慈善法是不完整的。

慈善法起草组将慈善信托列为专章进行规定，规定了慈善信托的内容、程序、监督等。比如，草案二审稿将慈善信托的准入门槛改为备案制，取代了之前草案一审稿规定的选择性备案；受托人的变更也要求向主管的民政部门备案；设置监察人也是强制性要求。这些内容都是对信托法中的公益信托的重大突破。

但是，也有专家提出，慈善信托受托人范围缩小，自然人不可作为受托人。同时，依据草案二审稿的规定，慈善信托的税收优惠问题没有解决，也没有公募资格。没有公募资格和税收优惠，和现有的基金会下设的专项基金相比，慈善信托能够具有多大的吸引力？

通过公众关注的八个焦点问题，我们可以看出，慈善法草案回应了社会关注热点，努力解决社会共同关注的问题。比如，慈善法草案首次界定了慈善含义，意图开放公募市场，明确利用互联网募捐的合法性，慈善信托首次写入草案，首次明确了不同主体慈善信息公开的义务……草案在很多方面实现了突破，解决了一些人们长期以来关注的问题。但法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施，慈善法的制定只是迈出了“以法促善”的第一步，在法律实施过程中，面临的困难依然不少，尤其需要我们依法办事，让慈善法在法制的框架下运行，在公平正义的轨道上行驶，在依法依规的基础上展现人间大爱。