建设知识产权强国背景下的专利布局策略探讨

刘运华

(南京理工大学知识产权学院，江苏　南京　210094)



建设知识产权强国背景下的专利布局策略探讨

刘运华

(南京理工大学知识产权学院，江苏南京210094)

专利权是权利人排除竞争者在市场中获得竞争优势的法律工具，专利布局问题是关涉知识产权强国目标能否实现的关键问题。专利布局需要以专利制度和产业事实为基础，以实现专利权经济价值为目的。文章通过排他性技术方案、事业竞争力和专利标准化三个不同维度，展开对专利布局策略的探讨。

知识产权强国；专利布局；经济价值；策略

1　研究背景

知识经济时代不再以土地和自然资源作为经济增长和竞争性商业优势的主要源泉，知识产权(特别是专利权)已经成为企业的主要资产与市场竞争力的核心。因此，美国等发达国家为研究经济产出不断变化的性质调整了国内生产总值统计方式，首次将研发投入、文学及艺术原创支出等所谓“21世纪的组成部分”纳入了统计范畴。对此单晓光教授指出：“预计未来世界对于GDP的竞争不仅是在总量上的角逐，更是其比例结构是否优化的展示，说到底就是知识产权力量的博弈[1]。”伴随着有形财产时代向无形财产时代的转移，跨国企业开始通过专利布局主导世界经济的发展，并利用专利权主导产业发展。在此背景下，国家知识产权战略实施工作部际联席会首次明确提出建设知识产权强国，并指出知识产权强国的发展路径要抓住知识产权运用和保护两大突出问题进行重点部署。同时，2015年3月出台的《国务院关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》将激励创新的制度机制摆在更加突出的位置，创新驱动发展战略的内涵更是为专利运用提供了目标导向。实施创新驱动发展战略，要求权利人特别是企业进一步在营造激励创新的市场环境中发挥主体力量，而企业专利布局的优劣是关涉创新驱动发展战略能否真正落地，进而打造促进经济增长和大众创业新引擎的关键问题。如果企业专利布局不完整，不仅专利排他权的保护范围受限，而且自主创新的成果产业化也可能违法[2]。

2　专利布局——增强核心竞争力

专利布局是权利人(特别是企业)以增强商业竞争力为目的的专利组合过程，而专利组合可从权利项的组合、具体技术方案的组合等方面来理解。在相关专利权的权利要求范围妥善部署的基础上，无论在专利产业化阶段还是在专利商品化阶段，专利布局最终都对专利权经济价值产生重要影响；而在专利标准化阶段，配合标准必要专利的专利布局(或者反过来说，配合企业核心竞争专利的标准必要专利安排)，是权利人形成主导产业链、控制供应链、分配价值链的非常竞争优势，实现专利权经济价值最大化的关键。特别是目前中国企业申请的专利以改进型专利为主，主要处在专利商品化阶段，改进型专利所具有的弱差异性、强替代性特点，要提升专利与产业链、供应链及价值链的连结度，实现改进型专利的经济价值，更需要周密的专利布局。而对于专利技术标准化，中国已有一部分企业开始积极参与其中，但专利标准化维度下的企业专利布局策略，不仅是要实现专利技术被纳入技术标准成为标准必要专利，也要同步做好以标准必要专利为基础的企业核心竞争专利的布局，这点对制造业企业尤为重要，否则盲目将核心专利标准化，反而会失去企业核心竞争力。为此，本文将从排他性技术方案、强化事业竞争力、专利技术标准化三个不同维度研究分析专利布局策略。

3　排他性技术方案维度下的专利布局策略

排他性技术方案视野下的专利布局是以专利权利要求为核心的专利布局，而非专利申请数量的专利布局。专利申请文件的撰写阶段是专利布局的最初阶段，在这个阶段先由技术方案撰写人和实施例撰写人共同完成技术交底书，再由企业内部的知识产权工作人员或专业的专利代理人按照专利法及实施细则的有关规定撰写专利申请文件。以专利权的排他性范围为核心的专利布局，专利权的稳定性(有效性)和不可规避性是本阶段专利布局的重点。正如美国联邦巡回上诉法院法官Giles S.Rich给出的精辟论断：“越强的专利越弱，越弱的专利越强。”在这层意义上，一项专利的从属权利要求与其独立权利要求相比，因为其保护范围小，所以很容易被避开，但它维持有效的可能性大，所以有很强的稳定性。站在权利人(企业)的立场，排他性技术方案主要针对专利权的不可规避性进行布局，权利人(企业)在检索现有技术的基础上，兼顾专利权的稳定性。同时，专利创造性判断面临专利审查员主观性泛滥、客观性较弱的窘境。创造性判断的客观化，其难度主要在于现有技术的搜集和确认，而这需要专利行政部门投入更多的资源来完成[3]。排他性技术方案视野下的专利布局要求在撰写申请文件阶段将权利保护范围进行梯度式概括(逐级限定)来科学地进行专利权利项的组合。将独立权利要求限定的保护范围概括得最大，然后在各从属权利要求中将权利要求的保护范围逐渐缩小，将说明书中的具体实施例记载于保护范围最小的从属权利要求中。如果申请人在专利独立权利要求中多写了一些技术特征，导致专利权保护范围过小，此种情形是不允许通过删除多余的技术特征来修改独立权要求的，即无法挽救。这要求申请人在最初的专利布局时，应根据本发明创造要解决的技术问题和(经专业人员)检索到的对比文件，慎重考虑哪些技术特征必须写入独立权利要求，哪些技术特征一定不能写入独立权利要求。如果由于现有技术检索的不充分而不能确定，理性的做法是不将这些技术特征写入独立权利要求，而是将其写入从属权利要求。此外，还应布局一定数量的能实现独立权利要求的技术效果之外的其他技术效果的从属权利要求，且这些从属权利要求之间是并列关系，其实现的技术效果各不相同，提前布局应对后续可能发生的专利无效宣告程序和专利诉讼程序的挑战。如此逐级限定的撰写布局方式，可最大限度地确保专利技术方案的排他性。

排他性专利技术方案维度下的专利布局，要求专利主题的确定要全方位、多角度、易于维权[4]。专利权利要求的类型包括产品权利要求和方法权利要求两类，而权利要求的类型由主题名称确定，产品权利要求和方法权利要求在专利保护方面各有利弊。因为专利法规定两者不仅权能不同，需求行政救济的难易程度不同，司法侵权诉讼中举证责任也有所不同。因此，在撰写权利要求时应尽量分别撰写产品权利要求和方法权利要求，全面布局保护企业的技术成果。专利布局初始，尽量将专利产品的关键部件和整体分别撰写权利要求，关键部件的权利要求最好是正好覆盖发明点的部件，这样可避免侵权人通过制造、销售、进口专利产品的关键零部件来避免直接侵权的行为，同时在发生专利侵权纠纷后，又可以通过保护专利产品整体的权利要求计算侵权人的赔偿数额，为企业谋取更多的侵权赔偿数额。在一些技术领域中，某一技术方案的实现有时涉及多项主体参与，在此种情形下，权利要求书中权利要求的撰写应采用适当的撰写策略，将潜在侵权主体限定为单一的直接侵权主体。因为，正如美国辅助侵权制度成为文化的主要推动者Giles S.Rich法官感叹的那样，如果说专利法是法律中的玄学，那么辅助侵权问题则是专利法中的玄学。如在涉及多方的方法权利要求中，从专利权所属国家(地区)内实施发明点的竞争对手出发，以一方为中心，从该一方的角度撰写各方法步骤，将其他各方的操作改写成对于对象的处理结果。通过单方视角进行专利布局，尽量将共同侵权转换为直接侵权，并通过从属权利要求的科学配置定位尽可能多的潜在侵权主体，包括客户端和服务供应端。易于维权指发生专利侵权纠纷时易于获取侵权证据，如功能(效果)限定与结构限定相比，有些通过说明书和操作手册就可以作为侵权证据，如此侵权行为发生时更容易取证。

4　事业竞争力维度下的企业专利布局策略

事业竞争力视野下的企业专利布局要考虑专利所涉及的产品、竞争状况和市场划分进行组合式的专利布局，针对回避设计或可能的改进方案，在专利布局过程中以每一项专利权的保护范围和多个专利权的保护范围共同构成保护范围的最大集合，利用专利设置参与事业的壁垒。现今，中国企业的发明创造仍以增量式技术创新为主，对于增量式技术创新而言，由于现有技术的存在，其权利要求书划定的法定权利保护范围一般较小，且由于实现改进式创新的技术方案的多样性，专利权人难以将其竞争者的产品涵盖在其法定保护范围之内。因此，对于增量式创新专利，就需要有一个严密的专利布局战略，尽可能将解决该技术问题的其他替代技术方案通过分案申请等方式都申请专利，也就是说，对于增量式发明创造，专利的必要性由相互竞争关系的多项专利的集合来维持。专利权的持续积累使企业能够有效应对专利侵权诉讼及应对专利无效的挑战。同时不仅要申请自己的现有产品，还要从产业链、供应链、价值链角度，在它的上中下游产品布局专利，形成断水节流局面，藉此为企业创造非常竞争优势，成就企业事业。瑞典教授Granstrand O指出六种专利布局策略，包括特定的专利阻绝与回避设计策略(ad hoc blocking and inventing around)、策略式专利(strategic patent)、地毯式专利布局(blanketing and flooding)、专利围墙策略(fencing)、包绕式专利布局(surrounding)及组合式专利布局(combination)[5]。在企业竞争力视野下，利用专利权设计参与事业壁垒，可采用组合式专利布局(即专利组合式布局)，确保核心基础专利的非常竞争优势，充分发挥专利权的排他性特点，将所有回避设计空间堵住，在特定技术领域内将竞争对手排除在市场以外，用专利权成就企业事业[6]。这就要求企业除进一步申请实施的改进型专利外，对不实施的防御性外围专利也要申请，以降低竞争对手利用回避设计突破参与事业壁垒的可能性，提高专利权保护范围等同侵权的保护范围。对成就企业事业至关重要的技术方案，都可进一步用专利将技术方案设计的每一个技术特征保护起来，通过一项项专利权利项组合和专利权组合阻断竞争厂商进入，并使其难以进行有效的回避设计。图1所示为事业竞争力视野下的核心专利布局，站在设计参与事业壁垒的技术领先者立场，企业应在核心专利的外围研发申请一系列的外围专利(包括改进型专利和防御性外围专利)，使企业长期处于竞争优势，让竞争对手无可乘之机。站在拟攻破事业壁垒的技术后进者立场，需要寻找竞争对手的技术盲区及专利权的空白点，并采用一系列外围专利包绕其核心专利，阻碍其进一步的发明创造和专利权运用，提高参与该领域市场竞争的交易筹码。企业还应合理选择专利布局的国家(区域)，一般选择竞争对手所在国家(地区)、产品工艺来源国，全球主要的国际贸易集散地国家(地区)，与企业有密切经贸关系、市场需求量大、经济效益好的国家(地区)提交专利申请。

图1　事业竞争力视野下的专利布局策略

根据发明创造和产品规划制造的关系，可以将企业的专利布局分为前期专利布局和后期专利布局两个阶段。在前期专利布局时，由于没有(较少的)现有技术限制，企业容易从需求出发进行颠覆式技术创新，撰写出具有宽泛保护范围的专利申请并获得授权，并有可能成为本技术领域内的核心基础专利，被其后的专利申请授权频频引用。但同时，作为技术研发风险，技术方案的可实现性有待进一步验证，有些技术困难还未出现。企业在后期专利布局时，由于企业产品规划部门、研发部门、制造部门在产品研发、制造过程中解决了大量新的技术问题，技术方案成熟，方案的可实现性已得到验证，并有较多的实施案例。企业可能需要根据在试产、小量生产阶段，生产效率、生产成本等方面的原因而需要改进完善前期的专利申请，或利用专利申请程序中的连续案、分割案、接续案重新提出专利申请，据此重新构建专利申请授权的进程和权项组合以及专利权组合。企业对于前期专利布局和后期专利布局不能厚此薄彼，两者对培养(维持)企业非常竞争优势和成就企业事业都是至关重要的。企业如忽视早期专利布局，失去的不仅是对技术制高点的控制，申请授权可能具有划时代意义的开拓型专利，并由于相关技术的产业化成功，竞争厂商纷纷涌入，竞争加剧造成存在较多专利抵触申请，使得由于创造性的组合对比原则，而不容易获得专利授权或获得保护范围狭小的专利授权，丧失遏制竞争厂商成就企业事业的机会。同样，企业如忽视后期的专利布局，将使其前期布局的核心专利被竞争厂商的外围专利或改进型专利包围，如此企业不仅没有为自己所有的专利技术设置有效的参与壁垒，反而由于专利权的排他性本质，还有可能使自己使用专利技术受到后进竞争厂商的限制，使其前期的核心技术竞争力遭受限制，专利权经济价值受到影响。

5　专利标准化维度下的企业专利布局策略

技术标准反映了市场需求，成为技术发展方向的指南针。国际(区域性)标准化组织已经成为全球产业创新的平台，技术创新的发展使标准化的目的演变为掌握核心专利的企业通过技术标准化来控制产业链的利润分配。国际标准化组织中讨论的热点问题已成为产业链的核心环节。企业通过积极参与国际标准化组织的技术标准的制定和修改，及时跟踪研究标准化组织讨论的热点问题，影响产业发展的技术发展趋势。技术标准通过引导市场的发展来指引研发活动的方向，技术标准是一定领域内对已有技术的总结和提炼，因而可以作为研发活动的基础资料；并且，研发新技术应当满足已有的技术标准，因为如果新产品能延续已有产品的特征，可以继承已有的客户基础，使新产品容易进入市场。在技术标准的酝酿筹备阶段，企业知识产权部门的工作人员，应会同标准化部门、研发部门的工作人员共同研究技术标准组织的组织会员提交给技术标准组织的技术标准规范提案，确定企业的研发方向并制定专利申请计划。在草案阶段，技术标准的组织会员确定技术标准中相关技术要素，会同企业知识产权工作人员确定专利部署策略，寻找本企业的核心专利技术方案融入技术标准需求、框架和功能块的机会。在技术标准的修订阶段，企业标准工作人员会同知识产权工作人员、研发人员，根据技术标准确定发生及可能发生的变化，利用各国(地区)申请专利修改程序同步修改专利申请文件，或重新在各国(地区)提交专利申请。持续做到对技术标准文献的实时动态跟踪，并据此调整或重新进行企业专利布局，是有效维持(培养)企业的非常优势竞争力的重要途径。企业确定专利布局时，通过标准中专利的引证关系学习技术演进中包含的技术手段重组和创新规律，注意技术标准中技术发展的周期性，重视技术标准中技术发展的差异性，遵循技术标准化和专利权相结合的原则，重点开发标准相关的专利技术，为专利技术标准化创造条件[7]。对技术发展的周期性判断，可借鉴TRIZ技术系统进化法则[8]。

技术标准中的技术方案是标准的性能原则的例外情形，例外情形的存在使专利技术方案有可能被等同地写入技术标准中。技术标准中写入具体技术方案的情形主要有三种，一是技术标准中表达某些特定结构及其相互关系的方案；二是技术标准中表达操作过程或工作流程等流程式的方案；三是技术标准中表达某些资源或成分所占比例的方案。技术标准组织将有可能写入技术标准的专利权(专利申请)称为标准必要专利。但是，目前大多数国际技术标准组织对标准必要专利的界定并不统一，操作中对如何判断标准必要专利的必要性存有差异。作者比较认同ETSI的规定，其将标准必要专利界定为基于技术上而非商业上的原因，考虑到技术惯例和标准制定之时的现有技术状况，制造、销售、出租及其他维修、使用等实施某一技术标准的设备或方法不可避免地侵犯该项专利权。根据本条规定，标准必要专利不仅是实施技术标准不可避免的、必要的，而且同时还不可避免地侵犯了该项专利权，因此，标准必要专利确切地说应该是标准必要专利权利要求，因为一项授权专利(专利申请)的权利要求书是一系列权利要求的阶梯状组合，其中每一项权利要求均为一个完整的技术方案。IEEE-SA明确了这一点，将标准必要战略称为标准必要专利权利要求。W3C对标准必要专利权利要求的定义是，在任何司法领域内，实施技术标准必然会侵权的任何专利(专利申请)中的权利要求[9]。明确标准必要专利权利要求的重要性，从专利技术到技术标准的专利布局策略可参考本文第一部分排他性技术方案维度下的专利布局，部署专利权利要求。

企业参与技术标准化工作的一个重要目标是，通过产品开发与标准研究相结合实现专利标准化。但是，国际标准组织基于标准工作的性能原则，在技术标准中重视需求和框架的规定，因其具有一般性，而尽量避免具体方案。因此，要实现专利和技术标准相结合，在专利向标准转化实践中受到严格限制的情形下，可更多考虑技术标准专利化这个手段，即用专利包围技术标准。具体可以通过三种方式来实现：一是基于标准中的需求；二是基于标准中的框架；三是基于标准的发展趋势。对于第一种实现方式，在需求标准化活动中，使用各种策略手段引导技术标准的发展，重点在于需求方面的引导，一旦标准化组织接受这种引导，就积极组织专利策划、迅速完成专利布局。对于第二种实现方式，针对技术标准中的“空洞”即可能涉及具体技术方案，但竞争者们不愿意在技术标准中明确的地方，积极进行专利布局。用专利将这些技术空缺填平。对于第三种实现方式，技术标准中已经明确规定的功能需求，积极地进行专利布局，例如，技术标准中规定了某个装置应该有一个性能指标，就针对这个性能指标研发一个进行调节的方法或系统来申请专利，实现专利对技术标准的包围[10]。如本文第二部分所述，专利的必要性则应该由相互竞争关系的多项专利的集合来维持，通过在必要(核心)专利的外围布局一系列竞争性(替代性)的具体技术方案，用专利组合的方式实现技术标准专利化。因此，从技术标准到专利技术的专利布局策略可参考事业竞争力维度下的企业专利布局，部署专利组合。

6　结语

本文从排他性技术方案、强化事业竞争力、

专利技术标准化三个不同的维度论述了企业专利布局的策略和方法。以上三个维度之间并不是相互割裂的，而是彼此联系，互为基础，并适用木桶理论[11]。缺少排他性技术方案下的专利权利项的组合布局，强化事业竞争力和专利技术标准化的专利布局目标也将无法实现，诸多技术方案的组合沦为数量上的累积，无助于事业目的的实现，用专利包围技术标准的策略也将因专利权易于规避而失败。排他性的技术方案是强化事业竞争力和专利技术标准化的必要条件，除此之外，成就事业的专利布局，还需要一套完整的专利组合策略，以利用专利组合为竞争企业设置参与事业的壁垒。而技术标准化维度下的企业专利布局是上述两个维度下专利布局能力的综合体现，是企业专利运用能力的高度浓缩。

[1]单晓光.美国调整GDP统计方式传递了什么信息?[J].中国机电工业，2013(8)：38-39.

[2]张勤.知识产权基本原理[M].北京：知识产权出版社，2012：20-21.

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[11]刘运华，张勤.论专利权经济价值分析中的“木桶理论”[J].知识产权，2014(9)：51-56.

(责任编辑沈蓉)

Research on the Patent Portfolio Under the Background of Intellectual Property Power

Liu Yunhua

(School of Intellectual Property，Nanjing University of Science and Technology，Nanjing 210094,China)

Patents by conferring rights on the owner,exclude competitors from the market to gain advantage over competitors.Patent portfolio is the key to achieve goals of Intellectual Property Power.In order to achieve the economic value of the patent right,patent portfolio should be based on the patent system and relevant industrial facts.This paper discusses the patent portfolio strategies in the dimensions of exclusive technical solutions，career competitiveness and patent standardization.

Intellectual Property Power；Patent portfolio；Economic value；Strategy

国家知识产权局知识产权十三五规划研究项目“国家整体利益最大化原则下知识产权强国建设的路径研究”(15428280)，江苏省知识产权发展研究中心开放基金项目“军民融合视角下国防专利质量评价体系研究”(30920140122012)，中央高校基本科研业务费专项资金“知识产权强国建设的基本问题研究”(3095012102)。

2015-10-22

刘运华(1982-)，男，山东聊城人，南京理工大学知识产权学院讲师、博士；研究方向：知识产权管理。

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