职业打假受不受法律保护

南方周末评论员 陈斌

职业打假还能走多远？日前工商总局官网发布了《消费者权益保护法实施条例》（征求意见稿），公开向社会征求意见，为期一个月，截止时间为2016年9月5日。这不意见就来了，围绕着一个似乎小小的定义问题（什么是消费者），职业打假圈炸开了锅，担心这个部门规章一旦通过，职业打假从此就入土为安了。究竟咋回事？

且听我慢慢道来。2013年10月25日，全国人大常委会通过了新的消费者权益保护法（自2014年3月15日起施行）。职业打假圈欢声雷动。因为该法第55条规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的”，应当对消费者“退一赔三”。对消费者的保护力度远远超过旧法的“退一赔一”。职业打假的春天来了？

此外，2009年食品安全法第96条规定“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品”，消费者可要求“退一赔十”，更狠。怎么适用请往下戳。如果你买到了过期烤鸭，则适用食品安全法“退一赔十”；如果你买到的烤鸭是符合食品安全标准，但付了买全聚德的钱买到了金聚德，则适用新消费者权益保护法“退一赔三”。

这些法条，对厂家或商家都施加了严厉的惩罚性赔偿，以加强对消费者权益的保护。那么，消费者权益保护的春天难道不是职业打假的春天吗？

目前正在征求意见的是新消费者权益保护法的实施条例，第2条规定：“消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的，其权益受本条例保护。但是金融消费者以外的自然人、法人和其他组织以营利为目的而购买、使用商品或者接受服务的行为不适用本条例。”

就是这一条，让职业打假圈炸了。职业打假人士还算不算消费者？

该规定前一句来自新消费者权益保护法第2条：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。这一法条沿用了旧法未作任何改动。“为生活消费需要”是一个引发争议的点，但近年来的司法实践总体上倾向认定职业打假人士也算消费者，否则职业打假早就玩不转、偃旗息鼓了。

最高法是有态度的。2013年12月9日，最高法审委会通过《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（自2014年3月15日起施行），第3条规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”最高法发言人孙军工对该条解释道：知假买假行为不影响主张消费者权益。请注意，最高法的这个文件与新消费者权益保护法是同一天实施的，都是冲着3.15去的，应该不是巧合。

如果这个实施条例通过，以营利为目的的职业打假人士，还能享受一般消费者享受的“退一赔三”权利吗？如果不能，那问题就大了去了。

首先是建立了一个部门规章实质性改动人大法律的先例。兹事体大。不可否认，新旧消费者权益保护法中的“为生活消费需要”是一个争议点，有必要进一步解释或澄清。最符合法理的解决之道是人大修法或人大释法，尤其人大释法是非常可行的。符合中国惯例的做法还包括最高法为此出一个“司法解释”。但应该不包括用下位法实质性改动上位法、用行政法规或部门规章实质性改动法律的做法。

如果这个实施条例通过，就会出现部门规章与最高法文件打架的情形，谁服从谁？另外，人大法律食品安全法规定消费者享受“退一赔十”权利，对消费者的定义是否要遵从这个部门规章？

其次是让包括职业打假在内的一切消费者权益保护变得更加艰难。对消费者从宽定义，最大的好处是，消费者只要发现“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的”，就可以主张“退一赔三”，消费者的举证责任是合理必要的。

但是，如果对消费者从严定义，那会令一般消费者面临更大更重的举证责任，消费者除了要证明“经营者提供商品或者服务有欺诈行为”，还得证明自己购买商品或服务是“为生活消费需要”，不是“以营利为目的”，消费者主张“退一赔三”权利就难多了。

至于对职业打假人士，就更不必说了，本来针对的就是他们。某些人士对职业打假有一种偏见，认为这些人动机不纯，主观上是为了获得惩罚性赔偿而打假，不是为了提高商品与服务的质量而打假。这是一种过度的道德洁癖，不能要求别人当圣人。无论这些人的主观动机如何，只要客观上有利于提高商品与服务质量就行了。

如果有一种激励措施，能引发自利也有利于社会的行为，那是可喜的。这类行为，把个人积极性调动起来了，能补政府监管之不足、之不及。惠而不费，何乐不为？“退一赔三”就是这样的激励措施，能引发职业打假这样自利也有利于社会的行为，利用市场机制来打假，是极高明的。

职业打假是市场的清道夫，这些人士的自利行为，也令一般消费者受益。把职业打假搞得多多的，假冒伪劣才能变得少少的。