《慈善法》立法历程和焦点

主讲专家｜杨团中国社会科学院社会政策研究所中心副主任图｜贺思聪



《慈善法》立法历程和焦点

主讲专家｜杨团
中国社会科学院社会政策研究所中心副主任
图｜贺思聪

权威专家全方位系统解读《慈善法》讲座之一

上世纪90年代初，中国的慈善事业从政府“包办”到民间“接棒”，中国有了真正意义上的慈善组织—“中华慈善总会”。它于1994年成立。过去10年里，中国慈善业的问题从来没有淡出过舆论场。郭美美事件让人反思慈善监管缺位、非公募基金冒起、企业家做慈善不亦乐乎、互联网众筹使慈善进一步项目化……

今年3月16日，第十二届全国人民代表大会第四次会议表决通过《中华人民共和国慈善法》，国家主席习近平签署第43号主席令予以公布，自9月1日起施行。

中国的慈善事业经历了哪些历史演变？为什么今年我们终于迎来《慈善法》？ 5月6日，在上海市慈善基金会主办、本刊承办的“解读《慈善法》系列讲座”上，中国社会科学院社会政策研究中心副主任研究员杨团从中国慈善事业的诞生史开始讲起。

从政府“包办”到民间“接棒”

杨团是一名老慈善工作者，曾在1994年成立的中华慈善总会担任第一任副秘书长。“1949年到改革开放初期中国几乎没有民间慈善组织，仅存的几个慈善组织都是归政府管。改革开放以后，1982年中国妇联建立了第一个正式的慈善组织—中国少年儿童基金会。而第一个打出“慈善”旗号的，是1993年成立的吉林省慈善协会。不过，那时成立的慈善组织完全归政府管，例如吉林省慈善协会就由吉林省民政厅的处长直接担任秘书长。”杨团说，“这种情况延续到中华慈善总会设立才有所转变。中华慈善总会的设立要归功于两个人，崔乃夫和阎明复。”

1991年调到民政部任副部长的阎明复，一上任就对时任民政部部长的崔乃夫提出，要下基层走走。“他从南到北，走遍了中国最贫困的地方，遇到困难的人群，就自己掏钱给人家，自己的钱掏没了就接着掏他老伴儿的兜。”

回来以后他就跟崔部长说，中国乡村的贫困问题实在太大，光靠国家来解决不行，一定要发动民间的力量。他建议由民政部门发起，建立一个“中国福利慈善协会”。

崔乃夫听取了他的建议，但提出两条：第一，这个慈善组织是民间的，不是政府的。“福利和慈善是两个概念，政府做社会福利，民间做慈善。”第二，这个慈善不光是中国人赞助，海外的华人也可以回馈家乡。据此，崔乃夫先生提炼出了“中华慈善总会”的名称，并在1994年正式注册的中华慈善总会出任第一任会长。

从“冷词”变成“热词”

慈善怎么从传统的冷词变成热词？何时被真正纳入国家范畴？杨团说，最主要的突破是在1998年的长江特大洪水。“当时大水淹了大半个中国，武汉岌岌可危，中央政治局甚至讨论要不要炸坝。”杨团说，“那一次，也是中国在1949年之后第一次真正向老百姓敞开了募捐的大门。”

1998年8月16日，中央电视台第一次举办慈善筹募晚会。“当时中央台台长要求中华慈善总会保证筹到1个亿，总会一位副会长当场犯难，连1000万都不敢说。可是最后那场晚会下来，中华慈善总会筹募了3个多亿。”

“这其中的意义不仅仅是成功动员了民间公开筹募，更重要的是第一次把慈善的大门向着老百姓完全打开了，慈善是民间的而不是政府的了。”杨团回忆当时的情景，依然激动得热泪盈眶，“大家看电视上播放的水灾现场波涛汹涌，看到解放军战士奋不顾身用身体去堵大坝的缺口，都感动得落泪，群情激奋，人人捐款捐物，救灾这个事一定要全民努力。”

“当时的中华慈善总会大概有一两个月不分白天黑夜地工作，每天都有一大堆志愿者、大学生和市民们跑过来，二话不说，手脚麻利地接收物资、装袋运输，附近的公司、小卖部忙着捐水捐饭。我每天忙得饭顾不上吃，家顾不上回，常常是一边处理工作一边对着几个麦克风接受采访。那真是慈善热忱的喷涌，民众要做慈善，是谁也挡不住的。”

“慈善风暴”呼唤立法出台

从1994年起到2004年，慈善会的系统已经分布全国各地，很多地方年筹募量都已过亿。“慈善体系规模如此大，为国家作出了重要贡献，慈善也应该到了列入国家政策的时候了。”

2004年，党的十六届四中全会提出“健全社会保险、社会救助、社会福利和慈善事业相衔接的社会保障体系”，第一次把慈善立法列入工作日程。2005年，政府工作报告又提出要支持慈善事业发展。“222位全国人大代表提出的涉及慈善公益立法议案有7件，政协委员提出有4件，可以说这件事情已经开始得到社会各界的关注了。”

“但是问题马上又来了。”杨团说，“既然保险、救助、福利都是政府的事，与其相衔接的慈善自然也该由政府来抓，当时的理解就是这样。”不少地方掀起了“慈善风暴”。“地方政府正式发文，要求所有的企业、机关单位都要将民众组织起来给慈善会捐款，而进了慈善会口袋里的钱，慈善会自己不能动，要向政府报批之后才可以用。这一来，慈善捐款几乎演变为当地政府的第二税收来源了。这不是自愿捐款，而是以强制求慈善。”“慈善到底是民间的权利还是政府的权力？不厘清这个性质，如何发展慈善？”杨团认为，正是这些实践中的坎坷让慈善立法成为必然。

《慈善法》是开门立法，是社会进步的里程碑

杨团说：“我所参加的1999年《公益事业捐赠法》，是全国人大法工委直接立的，现在我们立法程序是人大内司委或者财经委，人大里面这个部门先立，等到进入一读，法工委要做出二读文本，二读文本再给人大代表，三读文本在人大通过。这次，应该讲《慈善法》的三读过程基本上是顺利的。这是全国对慈善公益事业具有热忱的一大批人共同推动的开门立法。1949年中华人民共和国建国以来所有的法，从来没有像这一次一样让公众有这么大热情投入其中。它是社会进步的里程碑，因为它相当于社会领域的《公司法》，没有《公司法》，哪有今天中国经济的蓬勃兴起？是《公司法》保护私人产权，保护私人可以组织成公司，然后依法进行活动的权利。社会领域的《公司法》就是保护个人。所以，它在国家治理社会改革和制度建设意义上都堪比《公司法》。”

三大亮点拨开中国慈善之“迷雾”

关于《慈善法》的三大亮点，杨团认为：首先，“是大慈善，而不是小慈善”。“今天的慈善事业把科教文卫体、环境保护全放进去，最后还附上一个兜底条款，只要符合公共利益的活动都算做慈善，这等于说，慈善就是民间做的公益。”杨团说，“慈善是靠民间而不是靠政府，是靠大众而不是靠大款，这是我认为它最重要的亮点。”

其次，《慈善法》的立法目标是“为慈善底线负责”。“比如政社界限等重要问题，都由《慈善法》来规范解决。《慈善法》还有明确的规定，不允许向群众摊派募捐，凡是摊派都属于违法行为。”杨团说，这是用法律来为慈善设立底线，为社会筑底。“最后就是《慈善法》采取方便登记注册的制度，扩展了慈善范围。逐步放宽慈善公开募捐。”

“从1993年3月我开始涉足慈善事业到今天，我是用一个慈善亲历者的身份在讲述中国慈善经历的坎坷。”杨团说，“到今天这个坎坷还没有完结，有一些问题是拨开迷雾见太阳，但有一些问题仍在探索之中。”

讲座问答Q&A

Q：《慈善法》出台后，规定哪个部门来管理慈善？

杨团：这个已经非常明确，就是由民政部门主管慈善工作。

Q：网络募捐的问题是大家关注的焦点之一，您怎么看？

杨团：对于网络募捐这个问题，我认为要更多地考虑用别的方式来做，而不是用行政手段控制。现在是接受意见，同时可以在自己网站发布，把省级去掉了，然后统一指定平台发布信息，据我所知，现在民政部门已经跟各个网络平台在讨论商量当中了。

Q：请您谈一谈《慈善法》中相关慈善信托的内容。

杨团：《信托法》公布很多年了，《信托法》里面有一条叫公益信托。在《慈善法》第一稿的时候，没有说慈善信托属于公益信托，所以就导致《慈善法》跟《信托法》会“打架”。后来把这条给顺过来了，慈善信托属于公益信托，紧接着是这一些条目都应该是根据《慈善法》的要求定出来的一些具体的条目。这些具体条目里最重要的是第四十六条，就是慈善信息的受托人，可以由委托人确定其信赖的慈善组织和信托公司担任。

也就是说，首先，如果只是慈善组织，那么它和基金会的区别就不大。因为信托是早于基金会的一种制度，从13世纪开始就有，然后信托用于公益也是后来逐渐发展就有了，15、16世纪都有，在解放前的上海、北京都有这种信托，在历史上一直有。基金会是190多年前开始在美国出现的。美国基金会的制度是从哪儿来的？是从公司出来的，它借用了公司的治理结构，然后让基金会形成理事会制，把法人治理结构从公司借过来安到基金会上。有了基金会以后，美国就以基金会为主，就不做慈善信托了，他们认为慈善信托的规范性、法律性、标准化都不如基金会，因基金会是由一个组织对它进行管理和决策的。所以其实就变成两派，老的一派是英国派，因为是最早做的，包括澳大利亚；新的一派是美国，以基金会为主。但是中国从走过这些年的实践经验中发现信托还是有一些用处的，这个信托可以是一个个人，然后把他的财产通过信任的关系委托。信托到今天在中国未来的慈善发展中，它有多大的空间，它可以做哪些事情，它可不可以规避现在管得过严这样一种问题，可不可以让个体、私人老板捐赠起来更加方便，这些我觉得还有待于实践进一步检验。

慈善信托是慈善的一种方式，筹款以及组织的方式，慈善信托给如何来组织资源、获取资源开了一扇新的门。这个新的门在中国的体制下完全可以进行一种新的探索。原来它只有慈善组织这个门，太窄了，后来加了信托公司就宽点了，也就是说，这一下子就等于是把经济组织纳入了慈善范围，经济组织可以帮着慈善组织一起来做了。所以从这点上讲，它是非常重要的。

Q：到目前为止我们国家的《民法通则》中有四部分法人：机关法人（就是政府）、事业法人、企业法人、社团法人。我国《民法通则》将来要改变为《民法总则》，其中社团法人这个问题就会引起我们的关注，像基金会法人它不是社团法人，《慈善法》出台后对于自然人、慈善组织和其他组织相互之间的权利关系会产生一个调整。那是不是就意味着要针对法人结构、法人的形式，产生一个非营利性的财团法人？基金会应该属于这一种法人。将来在财产法方面，或者在整个法律体系方面，会是怎样的一个趋势？

杨团：我赞成将社团法人和财团法人这两个概念分开，不再有“民非”法人，所以我们有设施的，比如说大企业、养老院，其实都属于财团法人。财团法人不但是基金会类型的，也可以是有设施，同时从事服务的机构。这样把“民非”这一类就划进去了。现在我们《慈善法》里，有一类叫社会服务机构，社会服务机构到底算哪一类法人没有解释清楚。最好上面有一个《非营利组织法》，然后再来说其他法，先把组织理清。如果是按照现在《慈善法》的概念，那就得变成三类法人：社团法人、基金会法人和社会服务机构法人。如果按照世界通行的惯例，应该是社团法人和财团法人，财团法人是属于非营利性的。

Q：慈善信托分三个主体：委托人、受托人受益人。现在把基金会也作为信托的受托人，但是我们不是专业的信托组织，我们应该通过信托机构让它保值增值以后，再把保值增值的钱捐给基金会。现在把信托机构也作为受托人，而且它有处分信托资产的权利，是不是它也成为一个准慈善组织了？

杨团：信托是在基金会没有之前出来的，它比基金会早了好多年。其实信托很明确，我是托给一个我信任的人，这个人是自然人，当时真的都不是法人，后来出现信托公司，又理财，又处分。开始托给自然人的时候，你处分，但是你这个钱在哪儿？钱当然在银行，在信托公司，所以其实它当时就是受托人有处分权是最重要的。后来有了基金会，它把钱捐给基金会就好了，捐给基金会，基金会替他处分，基金会把钱存银行也行，其实它的受托人到基金会以后，很多人认为信托没有意义了。

有一些地方是双轨并行，包括美国，基金会占大多数，它的信托也有。英国和澳大利亚是倒过来的，信托占比高，基金会也有，它双轨并行。我个人认为从它的组织的规范上来讲，肯定是各有各的用处。也就是说，基金会是一个组织，而信托我认为更重要的是给个人。而给个人是传统，有完全行为能力的自然人，可我们恰恰把这个传统给丢了。我们要的慈善组织里，当然包括基金会，也包括社团，这个和某人把自己的财产捐给你，不用信托的方式，有没有区别？我觉得区别可能是这个信托人的规定比较相近。如果信托给你的话，时间、界限，出了什么问题怎么解决，需要一堆有利于委托人的这些条款。这是做信托的规定。

Q：目前上海市慈善基金会设立了280多个专项基金，这个专项基金都应该信托给我们，这个对我们有点多余。实际上我们本身就是信托行为，我们专项基金也要保值增值。

杨团：你可以这么认为，其实你说的是一种信托行为，但是这个信托行为是整体捐赠的行为。信托本身其实无外乎两类，一类是房子，一类就是资金。我认为可以广东的文昌慈善会在上世纪90年代的运作模式为例，那时根本没有什么基金会法案，就是信托，而那个时候连《信托法》都没有，它就用传统的概念来做，委托人会跟基金会签一个合同。这样的概念在民间是常常有的。为什么我说它可能需要一点时间在实践中摸索，最后摸索出来的结果一定是基金会捐赠和信托给委托人要有区别，目前这个区别不明显，这就是我们为什么反对《慈善法》第一稿中只写慈善组织，后来加了一个信托公司。但是信托公司是项目制，它有一部分可能是公益商业，但我认为具有完全民事行为能力的个人是需要的。未来还应该补上去。

Q：现在《慈善法》两种形式都存在，捐赠人如果用捐赠的方法给你，我们就按照捐赠的方法给你；如果它认为要用信托的方法，那就用信托的方法。不等于每个捐赠都是信托。信托的历史比较久，有一些地方，像温州，私人信托也很多，这两种都有，但不等于所有的慈善捐赠都是信托关系。

杨团：是的。信托是另一种慈善组织。信托有一部分是慈善的。

Q：好像《慈善法》中没有明确提出来慈善组织要建立监事会这个概念，也可能《慈善法》并不是对慈善组织的组织法，所以还谈不上这个问题，是不是含在里面了？因为在“慈善组织”这一章中规定慈善组织必须要有内部监督，现在我们监事会定位在内部监督，不是社会监督，不知道在整个法治过程中间，对这个问题是不是有所触及，您怎么看？

杨团：“监督管理”是非常重要的一章，这一章里面讲了慈善组织内部监督，这个实际上讲的是外部监督，内部监督是属于组织内的。还有关于法律责任，这些应该讲在监督方面是比较完整的。至于内部监督的部分，其实重点是内部要有自己的制度，而组织内部里面，有关慈善负责人，都是属于需要监督的，这个部分应该讲完善很多了。关于慈善组织，行业监督也算。关于慈善组织内部监督，在组织内部这里面有这样一句话，叫做不能利用关联关系，它的重点是在于监督的内部。关于组织要受监事监督，在所有组织法里面关联关系过去没有，交易关系过去也没有，这个恰恰是我们监督的重点。它把重点放在什么问题上要实行监督，这些《慈善法》是讲清楚了的。