论多边投资协定的可行性及其中的人权保护问题

王迪

摘要：在现行的国际投资法律体系之下，大量的双边投资协定使得整个体系显得十分臃肿，而关于其中的人权保护问题，现行体系亦没有给出很好的解决方法。通过对以双边协定为主的国际投资法体系的弱点的剖析，可以发现，单一的多边投资协定可以克服这些缺陷，其不仅能完善国际投资法的发展，还能从经济的侧面实现人权的保护。

关键词：国际投资协定；多边投资协定；人权保护

二战以来，世界各国共签订了约3000项国际投资协定，国际投资法取得了前所未有的发展。但是，在成功的另一面，也存在着另一种声音，他们认为国际投资法的发展正面临着蛰伏的危机。20世纪90年代，经济合作与发展组织（Organization for Economic Cooperation and Development，以下简称OECD）进行了一次多边投资立法努力，试图制订一个全球性、综合性多边投资协定（Multilateral Agreement on Investment，以下简称MAI）。虽然MAI的命途以失败告终，但这并不意味着多边投资协定是不可能或者不必要的。相反，在如今的国际投资环境中，多边投资协定可以拯救很多问题。

一、现行投资法体系的一般问题

在当今世界，大约有3000项国际投资协定，但如此庞大的国际投资体系的现状却并不令人满意。由于每个投资协定规定的内容与表达的方式皆不相同，所以在投资实践中，每个案件的最终判断与结果也存在很大的偏差，从法律的安定性的角度来看，当前的国际投资法无疑处于一种不确定的模糊局面。而且，由于存在着数千个国际投资协定，其庞杂性使其透明性大打折扣。再者，由于不存在单一的多边投资协定，亦没有全世界规模的投资管理机构，所以法律适用的不统一、透明度的缺失、投资仲裁的正统性与有效性的欠缺……这些都是当今国际投资法不得不面对的问题。

（一）关于国际投资争端中的“挑选法院”

由于不存在多边投资协定，所以调整国际投资的规则产生了断片化的现象，在不同的国家之间，将会适用不同的国际投资法律规则。现在的国际投资环境，为当事方之间挑选法院滋养了温床。只要投资者能够证明其活动是一种“投资”，那么其即可以在各种各样的BIT之下，选择各式各样的投资仲裁机构提请仲裁，这一权利是已经被作为判例法而确立的。①然而这种状况至少已经造成了相当大的司法资源浪费，而且还会带来各仲裁结果之间的矛盾与冲突。虽然这样的事态并未频繁地发生，但我们可以预见其对国际投资的危害。

（二）缺乏一贯性

纵观当今各国之间的双边投资协定，由于各当事国的状况不同，投资协定的结构与内容也千差万别。例如，根据2004年UNCTAD的调查结果，关于国际投资协定中最基本的公平待遇义务条款，各国之间的投资协定就对其进行了五花八门的解释。另一方面，在被调查的10个国家当中，有5个国家签订的BIT连一条反映公平待遇义务的条款也没有。②而且，投资仲裁机构的法律解释也不具有一贯性，各仲裁机构对国际投资协定中的“国民待遇义务”的解释是完全不一样的。由于协定以及法律解释的内容都是不一致的，在这种情形下，国际投资法体系是难以维持一贯性的。

（三）缺乏透明度

可以说，在现在的国际投资仲裁中，情报的公开是相当不充分的。而且，由于存在着3000多项投资协定，国际投资法本身已经是一张很大的“法网”，其自身已经非常的繁杂。再加上挑选法院、各规定以及解法律释的内容的不一致等问题，就算能够将现在的国际投资情况进行全面的公开，可能也只是白白地创设一种混乱不堪的局面。所以说，透明性的缺乏不仅仅是来源于情报公开的不足，也是受制于国际投资法本身的庞杂。

（四）缺乏可预测性

如上所言，现行国际投资法律体系存在着不透明性，而这也会导致它的可预测性下降。对于那些有可能成为国际投资协定当事者的人们来说，由于情报的不公开以及法律体系本身的冗杂，使得他们在把握国际投资协定的整体内容时遭遇了困难，而这很有可能使他们日后卷入国际投资争端之中。而且，由于可能存在着挑选法院的情形，当事者对选择怎样的争端解决机构也没有明确的意念。再者，由于国际投资协定的内容以及对其进行的法律解释各异，仲裁机构会做出怎样的判断，这也是当事方很难把控的。

（五）缺乏正统性

对于两国之间签订的国际投资协定而言，由于其谈判的隐秘性，公民与社会想要对其进行监督和建议是十分困难的，所以这样的程序下产生的国际投资协定，其正统性是应当受到质疑的。从这一点来看，与双边投资协定比较而言，多边投资协定的交涉过程更加开放，不管是普罗大众，还是非政府组织，甚至是全社会，都可以对其谈判和制定进行监督和建议。③这种监督将会直接影响到国家之间的谈判过程，进而最终影响到投资协定的实质内容。因此，这样的投资协定在过程和结果上，都满足了正统性的要求，而这是当今的双边投资协定所不具有的。

二、现行投资法体系中关于人权保护所存在的问题

在国际投资法体系中，对于人权保护，可以通过实体规范的解释、例外条款、程序规范等手段等途径来实现。④但是，由于国际社会中双边投资协定的数量过多，所以任何保护途径都是不够全面的。在现行的体制下，由于存在上述所言的挑选法院、欠缺一贯性、欠缺透明性、欠缺可预测性等弱点，使得国际投资争端中的人权保护也面临着挑战。

（一）人权保护规定恐流失于未然

国际投资仲裁的申请者往往是投资者，然而考虑到在国际投资协定的人权保护问题往往是倾向于投资东道国的，所以可以进行挑选法院的投资者们也许往往会选择那些不太注重人权保护的投资协定。此外，设置了关于人权保护的例外条款的投资协定，以及包含法庭之友的投资协定，也可能成为投资者回避适用的对象。

（二）不同解释方法导致的不同解读

如上文所言，现行的国际投资法体系中存在着数千项国际投资协定，而这些协定的内容又千差万别。所以从实体规范的解释这一点来看，人权保护面临着极大的困难。于是，根据协定中关于无差别待遇义务、公平待遇义务、征用等方面的规定的不同，相应的实体法的解释方法也面临着需要选择不同走向的困境。

（三）上诉机制的不健全

由于存在着大量的双边投资协定，所以上诉机制可能面临机能不全的危险。首先，关于上诉机制的职能，其不仅仅是一种法律上的慎重的判断，⑤也是对人权保障问题的权威解答，是对法律解释的统一，是对投资协定中东道国对于许可范围的明确化。但是，即使某一种上诉机制被3000多个投资协定中的一个所采用，由于投资协定不具有强制影响力，所以它的适用结果无法及于其他投资协定，所以，希望通过上诉机制来达到法律判断的统一、实现人权的充分保障，这是不现实的，人权保障再一次陷入“萎缩”的泥沼。根据现在的国际投资法律状况，假设一些国际投资协定规定了上诉机制，那么，也许此时仲裁机构的裁决可能被作为上诉的对象，而彼时又不会被作为上诉的对象，这样以来，反而招致了国际投资仲裁制度的断片化的加深。⑥

（四）判例法构建中出现的困难

关于无差别待遇义务、公平待遇义务、征用等制度，即使国际投资仲裁庭使用了“公共政策”、“投资者的正当期待”、“正当的规制措施”等概念，从而作出相应的仲裁裁决，但是，在适用另一个国际投资协定的场合下，由于仲裁庭的裁决不具有强制影响力，所以后续的仲裁庭没有遵循之前裁决的义务，这样一来，判例法便无法得到构建。由于各个协定的内容之间存在较大的差异，可能会导致关于人权保障的判例规则也无法得到构建。并且，上诉提及的上诉机制不健全的问题，更加深了判例法构建的难度。

（五）人权保障的“萎缩效果”

实体规范的解释中的人权保障，以及例外条款中的人权保障，都是为了防止那些投资东道国为保障人权的规制措施陷于萎缩而制定的。但是，首先，关于实体规范的解释中涉及的人权保护，由于上述文中提到，人权保障的判例法难以构建，以及基于上诉机制的法律解释的统一难以实现，所以东道国那些以人权保障为目的的规制措施便失去了明确的范围，从这一点来看，人权保障的目的陷入了一种“萎缩效果”。而且，就例外条款来看，作为投资东道国，由于存在着与不同国家之间的投资协定，其中规定了不同的规制措施，所以即使在某个投资协定中存在与人权保障相关的例外条款，与他国的投资协定仍有可能陷入一种“萎缩”的境地，这样一来，人权保障的目的仍然落空了。⑦由于现在世界上存在3000多个双边投资协定，所以要使得投资东道国关于人权保障的规制措施不陷入这种“萎缩”，恐怕是相当不易的。

三、作为解决路径的多边投资协定

在目前存在着数千个国际投资协定的况状下，这些协定自身本来就存在很大的漏洞，所以更是难以希望通过它们来实现人权保护的目的。下文将对作为多个问题的根本解决路径的多边投资协定的可能性进行探析。

本文的目的旨在为寻求突破国际投资法困境的新出路提供微小的建言，而其中，创立一个世界共通的单一多边投资协定是笔者认为的一条可行路径。理想状态下的多边投资协定中应包含无差别待遇义务条款、公平待遇义务条款、征用条款等，且应当明确规定“公共政策”、“正当期待”、“正当的规制措施”等概念的含义及其之间的关系，也应当设置与人权保护相关的例外条款。除此之外，还应当设置法庭之友制度、情报公开制度、上诉制度、仲裁员选任制度等等。另外，在谈判与制定的过程中，还必须确保公众的监督与参与。尤其值得提出的是，在这种多边投资体系下，人权保障的状况将比现行的状况完善许多。

而这样的多边投资体系又是如何克服以上所言的各个问题的？将从以下几个方面予以讲述。

（一）对上述提及的一般问题的解决

如上文所言，在现行的庞杂的国际投资法律体系下，存在着挑选法院、欠缺一贯性、欠缺透明性、欠缺可预测性、欠缺正统性等一系列问题。

然而，在多边投资协定的情境下，这些问题可以得到妥善的解决。首先，由于存在全世界共同的多边投资协定，所以，挑选法院的情形便也不复存在了。其次，由于规定的内容的统一性，加之机能完善的上诉机构的加持，以及统一的法律解释，一贯性的问题也得到了解决。再者，由于一系列单一的双边投资协定全部被取代，所以情报公开制度将得到统一的规整，而这样一来，透明度的问题也便迎刃而解。作为国际投资争端的当事方，将会对国际投资法律有着全方位的把握，挑选法院的可能将不复存在，其将选择的法律也完全可以预测。而且，在制定多边投资协定的过程中，由于谈判的过程被统一起来，而不像双边协定那样由国家间双双进行谈判，故公众可以更加充分地参与进来，再加之法庭之友、情报公开等制度的设置，公民可以在各个环节、各个事件中参与国际投资法律，这样一来，正统性也得到实现。

（二）对人权保护问题的解决

上文也提到，在现行的国际投资法律体系下，还存在着人权保护“陷入萎缩”的问题。这样的危险，是人权保护的机会流失于未然的危险，是法律解释方法适用不能的危险，是上诉机制不健全的危险，是判例法难以构建的危险。而这些危险在多变投资协定的体系下也会消解。

首先，由于不存在挑选法院的情形，所以，不会出现投资者恣意挑选那些不考虑人权保护的协定的情况，从而，人权保护的机会也不会流失。其次，在单一的多边投资体系下，不仅仅不会在有协定内容上的差异，而且也会将“公共政策”、“正当期待”、“正当的规制措施”等概念明文规定下来，因为，在法律解释的方法上实现了完全的统一，不会再有解释方法出现分歧的问题。再者，在单一的多变投资协定体制下，由于法律的解释是统一的，那么投资东道国所允许的规制措施的范围也被明确化了，这样一来防止了上诉机构不健全的问题。再次，由于规定内容的统一，以及上诉机制的健全，判例法的构建便有了通畅的路径。最后，得益于完善的判例法、充分的上诉机制、法律解释的统一，人权保障的效果也不会落空。

（三）人权保障完善之后的衍生效应

在多边投资协定下，不仅会实现人权保障的完善，还将有其他的衍生效果。它会为国际投资注入活力，带来全球经济的稳步增长。如果能有一个规制全球投资活动的全球性机构，投资环境将会更加安定、透明，更加具有可预测性，投资者的投资意愿也会被激励起来，对发展中国家的海外投资意向会被调动起来，有利于实现全球经济结构的和谐与平衡。⑧此外，投资的增加不仅仅是资本层面上的，它还会带来技术的转移、劳动岗位的增加，这对于投资东道国而言是非常有益的。

得益于多变投资协定，面向发展中国家的投资活动将会更加活跃，发展中国家的经济将会得到质的改变，从而也会对该国的人权保护状况有反向的推动作用。所以说，多边投资协定会从经济层面上对人权保护起到积极的作用。

四、结语

通过以上的探析，本文分析了多边投资协定的可行性，多变投资协定对国际投资仲裁中的人权保护问题将起到积极的改变作用。所以说，多边投资协定将不仅仅改变现存的3000多项双边国际投资协定的复杂格局，还能从人权保护的观点推动国际投资法实现新的跃进。（作者单位：华东政法大学国际法学院）

注释：

① See Miles Kate，Reconceptualising international investment law：bringing the public interest into private business.In International Economic Law and National Autonomy，edited by Meredith Kolsky Lewis，295-319.New York：Cambridge University Press，2010.

② http：//unctad.org/en/Pages/Statistics.aspx，May 25，2016.

③ 孙怡雯.国际投资仲裁中的东道国人权保护.厦门大学，2014：52.

④ 崔盈.当代国际法的人本主义转向对晚近国际投资法的影响.法制与社会，2010（3）.

⑤ 肖威.国际投资法中的“公平与公正待遇”内涵解读.金陵法律评论，2013（2）.

⑥ See Sauvant，Karl P.The Yearbook on International Investment Law and Policy.New York：Oxford University Press，2010.

⑦ 张薇.国际投资中的社会责任规则研究.中国政法大学出版社，2011：98.

⑧ See Choudhury Barnali，Recapturing Public Power：Is Investment Arbitration's Engagement of the Public Interest Contributing to the Democratic Deficit？，Vanderbilt Journal of Transnational Law 41（May 2008）.