“合理差别”理论形成与发展概述

解晋伟

摘要：“合理差别”是指法律和政策可以对不同的主体进行分类，以便“合理差别”对待；而如果这种分类措施的目的是正当的，而且分类措施也是实现这一目的所必需的，那么这种分类就是合理的。也就是说，归类必须合理而非任意，且须基于和立法目标具有正当和实质关系的某种区别，从而命名所有处境类似的人都获得类似处置。“合理差别”理论的形成发展于美国“法律平等保护”的时代背景下，不但与“平等”原理的发展息息相关，而且体现在了“司法至上”理念的重塑，同样也反映了司法理念从功利主义到自然主义的回归。

关键词：法律平等保护；合理差别；立法归类

“合理差别”是指“法律和政策可以对不同的主体进行分类，以便‘合理差别对待；而如果这种分类措施的目的是正当的，而且分类措施也是实现这一目的所必需的，那么这种分类就是合理的。”①也就是说，“归类必须合理而非任意，且须基于和立法目标具有正当和实质关系的某种区别，从而命名所有处境类似的人都获得类似处置。”②从概念上来看，“合理差别”要义是相同类型相同对待，不同类型区别对待。

一、平等理论的变迁与“合理差别”

平等，“是指个体不受特征差异影响而享受同样权利或待遇的状态。”③各国宪法对平等的表述各有不同，或是“法律面前人人平等”，如中国宪法第十三条第二款；或是“法律下的平等”，如日本宪法第十四条第一款；亦或是“法律的平等保护”（Equal Protection of Laws），如美国宪法第十四修正案第一节。平等，是法律权利还是法律原则，或者即是权利又是原则虽无定论④，但对公民的平等保护已是各国宪法的必要表述。但是，与公民其它权利与比，对平等的保护有所不同。平等是一个抽象的概念，而且是作为社会整体概念而存在。因为对于公民个人来说，是无所谓平等与不平等，只有将其它社会成员作为权利参照物，对平等的保护才具有现实的意义。而且，平等权作为一项抽象的权利，无法脱离具体的公民权利而独立存在，平等权“只是保护权利不以某种特定的形式受到限制或剥夺。”⑤或者说对平等的保护，只能在对公民具体权利的保护过程中得以实现。这并不是说，平等权没有独立存在的根基，而只能成为附着于其它权利之的幽灵。事实上，恰恰相反，平等权是如此的重要，它是所有权利的灵魂，失去平等权这个灵魂，任何权利只会沦为物质世界最为卑贱的奴仆。所以，平等可以理解为一项公民权利，但是，其更应当作为一项原则来对待。平等权，不但是不应当被随意剥夺和限制的首要权利，而且是国家制定法律规范及社会政策时不得违反的根本原则。

（一）形式平等

众所周知，形式意义上的“平等”原理是现代宪法所确立的一项平等原则，“是指法律面前的平等，即对所有人不分其身份地位同样地适用法律。”⑥其首要目的是废除等级制度，其核心内容是“结果平等”与“机会平等”。“结果平等”是指人们在相同情况下获得同样结果的权利，例如男女同工同酬；“机会平等”是指对于实现某个目的而获得同样的机会的权利，例如所有参加高考的学生，不分地域与种族，都可以按照同样的标准获得大学的录取权利。但是，实际上人与人之间的关系并非像《人权宣言》中那理想化的描述一样“生而平等”。人与人之间的不平等，自出生那一刻就被“天赋”。例如，要求男女同工同酬，但是因为男女生理条件本身差异，让其参加同等劳动强度的工作获得同样的工资，显然并不利于女性权利的保护。虽然说作家与伐木工之间的差别同猎狗与看门狗之间的异要小的多，但是却不得不承认造成作家和伐木工之间的巨大差异却不只是社会分工所造成的，家庭背景、社会地位、智力水平、教育程度、甚至身高与相貌都会成为造成巨大差异的影响因子。所以，抽象化的无差别的人人平等观，是思想家们理想化的激情创作。而且，随着资本主义的发展，不加区分个人差异而对形式平等严格追求，使在固有资源分配下形成的不平等近一步扩大，对社会上弱势群体造成的伤害以及因此引发的社会问题不得不让社会学家重新审视平等原则。

（二）实质平等

“法律面前人人平等”强调的是法律适用的平等，而现代社会，不但要求法律应当平等适用，而且还要求法律的内容本身应当是平等的，也就是法律制定本身应当符合平等原则，这就是“实质平等”。“实质平等”理论是伴随着程序正义向实体正义过渡而产生发展的，在美国的司法实践中有着重要的历史地位。在这一阶段，“司法至上”理念得到了发展与强化，至今影响着美国。对“实质平等”理论的发展，进而引申出了条件平等，即是相同的人相同对待，不同的人区别对待。即在承认人与人之间存在差别的情况下，根据不同主之间的不同属性，分别采取不同的对待方式，以对各个主体的发展在合理干涉范围之内换取社会整体的公平发展。

可见，对全体公民一概而论的无差别平等保护，显然也不符合平等保护的原则。人与人之间的差别在客观上无法消除，在立法中对公民的差别分类同样无法避免，但如何使差别归类更符合平等保护的原则，至今是一个值得深入研究的问题。但要实现区别对待，首先要对人群进行分类。进而形成了重要的宪法学规范理论——“合理差别”理论。

二、“平等保护”的理论实践与“合理差别”

在美国，“平等保护”是美国在南北战争结束之后，首次写入成文宪法的。就在内战刚刚结束不久，南部各州迅速通过了《黑人法典》（Black Codes），从而使第13条宪法修正案形同虚设。为此，在1866年，美国国会着手制定《民权法案》，于此同时，战后重建联合委员会了也在商讨制定新的宪法修正案，用来取代宪法第13条修正案，以保证“对各州及美国领土内的居民，他们的民事权利和豁免权都不应受到任何歧视，不论他们的种族、肤色、或者其先前的奴隶身份……”⑦而“合理差别”理论的形成与发展与“平等保护”的司法实践密不可分。可以说，正是美国法官们对宪法“平等保护”条款的不断解释与应用，才逐步形成了与发展了“合理差别”理论。

“平等保护”条款的早期实践。1880年，“斯特劳斯诉西弗吉尼亚州”⑧一案中，西弗吉尼亚州法律明确将黑人排除与刑事审判陪审员资格之外，一个全由白人组成的陪审团判定一名黑人被告谋杀罪成立。黑人被告试图将该案移送联邦法院重审，但遭到州法院的拒绝。最终，联邦法院判决州法违宪，并且州法院应当将该案移送至联邦法院。以斯特朗法官为代表的多数人为，“第十四条修正案的起草主要是为了保护他们的权利，不得因为肤色而歧视他们……宪法修正案保证他们对肤色歧视的不友善立法的豁免权利……有色人种被一部法案排斥，尽管他们是公民，而且在其他方面完全符合公民的资格，但仅仅是因为他们的肤色就明文拒绝他们作为陪审员参与法律管理的所有权利，这实际上是固着在法律中的在他们身上贴的宣称其为劣等民族的标记……宪法第14条修正案的意图是禁止因为种族或肤色的歧视。我们已经不止一次地重申过，它的意图是保护被解放的种族，反对所有对该种族的可能的法律歧视。”⑨联邦最高法院认为弗吉尼亚州法律以肤色作为遴选陪审员的规定违反了平等保护原则，而判决该法违宪。该案成为“合理差别”形成的重要案例，该案中，首先确定了其于种族的立法分类问题，即种族能否成为立法合理分类的依据。这为以后的基于种族的“立法分类”与“审查制度”奠定了基础。

但是，根深蒂固的种族歧视，并没有让有色人种沐浴在“平等保护”的圣洁光环之下，甚至最高法院也成为了种族歧视的吹鼓手。马萨诸塞州虽是“平等隔离”理论的始作俑者，但将“平等隔离”推行至全国，却正是号称为宪法与公民权利的守护者的联邦最高法院自己。在“普莱西诉弗格森”⑩一案中，布朗大法官认为“第14条修正案的目的，无疑是实现两个种族在法律面前的绝对平等，但它不会被设想为取消基于肤色的区分，或实现和政治平等不同的社会平等。在黑白种族易于发生接触的地方允许甚至要求基隔离的法律，并不必然隐含着任何一个种族低劣于其他种族的意思”B11，“即种族隔离的实行将给有色人种带上低劣民族的烙印，假如这样，它并非由于州法的任何条款，而只是有色种族选择把这种解释强加于法案……如果政府为其每个公民都保障了在法律而前的平等权利和提高与进步的平等机会，那么它就已实现了它之所以获得组织的目标……”B12。该案中，“平等”一词频频出现，夺人眼球，于是乎，“平等隔离”就带着“善意”的金色光环，横行美国近半个多世纪。

在“马伯里诉麦迪逊”一案后，“司法至上”理论得到提升，但面对国会或州议会通过立法程序制定出带有歧视性的法律时，联邦最高法院就不得为的违宪审查表现暧昧。与其说是“人民主权”理论在当时占主导地位，不如说是联邦法院对“违宪审查”的适用力不从心。虽然我们无法分析当时大法官们的心里，但是从他们的判决中我们可以推导出，他们不得不考虑判决对国会与各州的影响。还未完全从“斯各特诉桑福德”B13中恢复元气的联邦法院，已没有勇气再同国会与各州抗衡。大法官们可以想象到再一次全民抵制会对司法权威造成多大的损害。于是法院干脆把应当尊重作为人民代表的议会所制定的合乎正当程序的立法当作挡箭牌，认为只要是立法机关依据民主程度做出的公民权利的限制就是合法的。

三、“嫌疑归类”与“严格审查”

1938年的“合众国诉卡罗林公司”B14案中，斯通大法官在著名的“第4脚注”中提出了“政治过程”理论（Political Process）。虽然该案中并非“法律的平等保护”理论的主场，但是却将奉行多数即正义的“人民自己”理论撕开了一道裂口，“司法至上”理论随后复活。

1944年，在“是林诉合纵国”B15一案中，布兰克法官提出，将针对种族的政府决定确定为“嫌疑归类”，进而要求法院对该类行为实行“严格审查”。“所有削弱个别种族的公民权利之法律限制，都立刻构成嫌疑。这并非说它们全都违宪；而是说法院必须使它们受制于最严格的审查。迫切的公共需要有时可能为这类限制的存在提供理由；但种族敌视从来不能成立”B16到1953，在沃伦（Earl Warren）大法官执掌联邦最高法院后，旋即便在美国掀起了“平等风暴”，而首当其冲地便是“平等隔离”。沃伦法院通过“布朗诉托皮加校区教育委员会”B17一案首先判定了“平等隔离”违宪。沃伦法院认为，虽然“平等隔离”宣称为不同的种族都提供了相同的待遇，但是，这种基于种族与肤色的区别，从实际上给人贴上了差别的标签，并在实际上加重了人与人之间的隔阂与不信任，并且在实际上剥夺了少数民族的权利，“我们现在所考虑的问题：即使物质条件和其他‘有形因子可能平等，在公立学校对儿童实行纯粹基于种族的隔离，是否剥夺少数民族的孩子获得平等教育的机会？我们相信这种隔离确实剥夺了平等的机会……因此，我们的结论是，在公共教育中，‘隔离但平等原则并不适用。分隔的教育设施根本不可能是平等的……”B18“种族隔离的公立学校违反了第14条修正案的平等保护条款，因为它们不平等，更重要的是不能把它们造就得平等。”B19“平等保护”原则终于在沉睡了近百年后，在联邦法院觉醒，在经过一系列的违宪审查案件后，最终确立了“平等保护”原则的主导地位，使对种族归类的严格审查达到了前所未有的高潮，从而被后世称为“沃伦法院”的“平等保护”革命。“合理差别”理论就在这样的背景下诞生并发展起来。

“合理差别”理论的形成，对司法审查制度的发展起到重要的影响。在进入至1937年后，法院转入司法节制，法院放宽了对经济自由的保护，依据“实体正当程序”对立法机关与行政机关的司法审查进入低俗。但是，由于绝大数立法都包含“归类”，从而“法律平等保护”成为司法审查的新的切入点。判断一项立法或行政行为是否违反平等保护原则，首先要确定该项立法或该项行政行为是否存在归类，其次，确定该归类所影响的权利性质，最后，再确定该归类是否合理。现代法治国，在判定政府立法和行政行为涉及公民权利保护时是否违反“平等保护”原则时，常以“合理差别”为基准。然而，要判断什么是合理的差别，而哪些又是不合理的差别，却并非易事。因为“合理差别”的分类标准本身不具有统一性，而制定标准的主体本身就涉及分类。前者，即合理差别的分类标准可以归类为规范法学的范畴，而后者，标准制定主体则属于政治民主的范畴，所以，前者是法学，尤其是宪法学者更多关注与研究的问题。（作者单位：上海政法学院）

注释：

① 林来梵著.宪法学讲义.法律出版社，2015，4（2）：360.

② 张千帆著.美国联邦宪法.法律出版社，2011，1（1）：263.转引自F.S.Royster Guano Co.v.Virginia，253 U.S 412.

③ 张千帆.宪政原理.法律出版社，2011，10（1）：352.

④ 笔者赞同芦部.信喜教授的观点，采用原则说.张千帆教授同样认为，平等并不是自由权以外的一种权利，而是权利的一种保障形式，也类似于原则说.

⑤ 张千帆，曲相霖.宪政与人权指南.中国人民大学出版社，2012，11（1）：16.

⑥ 韩大元，王建学编著.基本权利与宪法判例.中国人民在大学出版社，2013，1（1）：37.

⑦ [美]保罗·布莱斯特，桑福·列文森，巴克·巴尔金，阿尔基·阿玛.宪法决策的过程（第四版，上册）.陆符嘉，周青风，张千帆，沈根明译.中国政法大学出版社，2002，8（1）：231～247.

⑧ 同上，第248页～253页.

⑨ [美]保罗·布莱斯特，桑福·列文森，巴克·巴尔金，阿尔基·阿玛.宪法决策的过程（第四版，上册）.陆符嘉，周青风，张千帆，沈根明译.中国政法大学出版社，2002，8（1）：249.

⑩ 同上，第260页～268页.

B11 同上，第261页.

B12 同上，第263页.

B13 [美]保罗·布莱斯特，桑福·列文森，巴克·巴尔金，阿尔基·阿玛.宪法决策的过程（第四版，下册）.陆符嘉，周青风，张千帆，沈根明译.中国政法大学出版社，2002，8（1）：177～192.

B14 同上，第409页～412页.

B15 同上，第790页～789页.

B16 [美]保罗·布莱斯特，桑福·列文森，巴克·巴尔金，阿尔基·阿玛.宪法决策的过程（第四版，下册）.陆符嘉，周青风，张千帆，沈根明译.中国政法大学出版社，2002，8（1）：782.

B17 同上，第709页～713页.

B18 [美]保罗·布莱斯特，桑福·列文森，巴克·巴尔金，阿尔基·阿玛.宪法决策的过程（第四版，下册）.陆符嘉，周青风，张千帆，沈根明译.中国政法大学出版社，2002，8（1）：712～713.

B19 [美]小卢卡斯﹒A﹒鲍威著，欧树军译.沃伦法院与美国政治.中国政法大学出版社，2005，8（1）：25.

参考文献：

[1][美]保罗·布莱斯特，桑福·列文森，巴克·巴尔金，阿尔基·阿玛.宪法决策的过程[M].陆符嘉，周青风，张千凡，沈根明译.中国政法大学出版社，2002，8（1）.

[2]张千帆，曲相霖.宪政与人权指南[M].中国人民大学出版社，2012，11（1）.

[3]张千帆.美国联邦宪法[M].法律出版社，2011，1（1）.

[4]张千帆.宪政原理[M].法律出版社，2011，10（1）.

[5]林来梵.宪法学讲义[M].法律出版社，2015，4（2）.

[6][日]芦部信喜.宪法[M].林来梵，凌维慈，龙绚丽译.北京大学出版社，2006，2（1）.

[7][美]小卢卡斯﹒A﹒鲍威著，欧树军译.沃伦法院与美国政治[M].中国政法大学出版社，2005，8（1）.