浅析酌定情节法定化

陈智

摘要：为了弥补法定量刑情节在司法实践中的不足，司法实践活动中规定法官对案件的审判具有酌定量刑权。由于酌定量刑情节缺乏明确的法律规定，在司法实践中没有一个统一、明确的使用标准，主要依赖于法官的自由心证做出裁量。这就意味着在司法实践中对于量刑时对于是否考虑以及考虑范围的大小，几乎是完全取决于法官的法律素质和法律意识。我国法律发展现实状况和我国法官素质参差不齐，酌定量刑造成了司法实践中量刑的失衡、不公正的局面，严重影响了我国司法公正。酌定量刑情节在我国现有刑法理论中也存在较大的争议，有不少学者坚持酌定情节法定化。酌定量刑情节在我国司法实践中同法定量刑情节一样，有着重要的地位。尽管在我国刑法中没有对酌定量刑情节做出明文的规定，但是由于它存在的范围甚至比法定量刑情节还要大，也是司法实践和刑法理论的经验总结，因此，我们必须重视酌定量刑情节的运用，针对常见的酌定量刑情节进行法律规定。

关键词：酌定情节；卓定化；法定情节；法定化

一、酌定化、法定化及酌定情节法定化

（一）酌定化、法定化

酌定化和法定化是相对应存在的。酌定化是指根据实际情况来决定结果，或有或无或高过低，是裁决者自由裁量权的体现。法定化是指，裁判者根据法律明确规定做出量刑方向与量刑幅度的裁判。刑法第65条关于累犯和第29条第1款关于教唆不满18周岁的人犯罪体现的就是法定情节。酌定情节包括犯罪主体方面的情节：前科、一贯之表现；犯罪主观方面的情节：犯罪后的态度、犯罪动机；犯罪客观方面的情节：犯罪对象、犯罪手段、犯罪的时空和环境。

（二）酌定情节法定化

通说认为酌定情节法定化，是指对一些司法实践中普遍存在，没有较大争议且会对量刑产生较大影响的，反映犯罪主体危害行为和人身危险性为本质内容的部分酌定量刑情节，通过严格的立法程序，将其转化为法定了量刑情节的一种制度。在学术界上，关于酌定情节法定化的观点，存在着肯定和否定两个派别。肯定派认为，它并非法律或者说刑法没有的规定，而是刑法没有明文规定。例如《刑法》第61条规定：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当依据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和社会危害性程度，依据本法的有关规定判处。《刑法》第63条第2款规定：犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑一下判处刑罚。因此，酌定情节法定化具有一定的法律依据，应当坚持酌定情节法定化。否定派则认为酌定量刑情节不应该赋予法定性，酌定量刑情节不应该法定化，因为一般的酌定量刑情节都是根据人民法院的立法精神或者形势政策等，在实践中总结出来的经验。经过对司法实践的认知和对量刑情节的学习，我们认为，我国的酌定量刑情节应该进行法定化，使酌定量刑情节做到有法可依，完善我国司法实践和我国法制建设。

二、酌定情节法定化的必要性

就酌定情节非法定化的利和弊而言，酌定情节非法定化带来的弊端主要包括两点：一个是法官自由裁量权过大没有有效的规制会导致酌定量刑情节的滥用；由于自由裁量，法官的权力是相对较大的，并且也没有一定的约束和限制，在司法实践中容易导致腐败。我国司法体系中，法官的素质和职业道德参差不齐，很难达到完全的司法公正。另一个是造成法律的不统一损害司法公正。不同的法官，不同地区的审判，由于自由裁量，必然导致同种案件会有不同的审判结果。对于当事人而言，并没有所谓的裁量幅度，只有公平正义与否。这样的判决容易导致量刑畸重或者畸轻。不论是量刑畸重还是畸轻，都会对当事人和社会存在一定的负面影响，例如报复社会或者助长犯罪人的侥幸心理。

其次，酌定情节法定化也是社会现实所需要的。正如上文所说，法官自由裁量将会导致量刑滥用，因此，酌情情节法定化是制裁法官自由裁量的需要。对相应的酌定情节进行法定化，法官根据法律的明确规定知道什么是酌定量刑情节，如何使用自由裁量等。如果法官的自由裁量在一个明确的范围内，这样就有效的防治自由裁量权的滥用，有利于实现刑法量刑统一，以达到量刑公正要求。

在刑法领域中，量刑统一是做到量刑公正必不可少的内容。由于我国领域广大，司法传统、司法基础存在差异，法官素质的不同，不同法官对于酌定量刑情节的具体内容和如何适用分歧较大，对于审判的案件就很难实现法律的公正，审判的公正。所以为了实现法律的公平正义，实现审判的公正，有必要对酌定情节进行法律上的明确规定。此外，酌定情节法定化也是符合罪刑法定原则和罪责相适应原则的。

《意大利刑法典》第133条规定：在行使前条提到的裁量权时，法官应当根据下列情况认定犯罪的严重程度：行为的性质、类型、手段、对象、时间、地点和其他方式…。德国现行刑法第46条规定：犯罪人的责任是量刑的基础，且应考虑刑罚对犯罪人对将来社会生活的影响；法院在量刑时，应权衡对犯罪人有利和不利的情况。特别应注意犯罪人的犯罪动机和目的，行为所表露的思想和行为时的意图…。在国际社会上，多数法治健全的国家已经逐渐规定了酌定情节法定化。我国刑法典第61条、63条也有相关的规定，但却只是表面提及，没有相关的详细的法律规定。

三、对酌定情节法定化应该做到以下几个方面

明确酌定情节法定化的范围。目前我国关于酌定情节的规定是明确的，但是哪些是有必要进行法定化的，哪些是继续作为酌定化的应该明确出来。不是所有的酌定情节都可以进行法定化。在具体法定化的实现过程中，应当将那些在司法实践中普遍存在的，无较大争议的对量刑产生较大影响的，又容易被认定的反映主题的危害行为和人身危险性为本质内容的部分酌定量刑情节上升为法定量刑情节。例如犯罪动机的法定化、犯罪手段的法定化、犯罪对象和惯犯、前科的法定化等。

对酌定量刑情节的法定化应当要遵循一定的立法程序，将司法实践中频繁适用、对刑罚的裁量有重大影响的酌定量刑情节法定化。例如在刑法总则中规定酌定量刑情节的法定化，以知道刑法分则更有效的发挥刑法的作用。在刑法分则中也应该体现酌定情节法定化。在刑法分则中增加法定量刑情节有利于实现量刑的均衡。对于一些特定的犯罪，通过酌定情节法定化的方式将其规定为明确的术语，将符合条件的酌定量刑情节通过法定程序上升为法定量刑情节是很有必要的。

在酌定情节法定化的过程中应当对需要法定的酌定情节进行专条规定。酌定情节法定化的可操作性依赖于对每一项进行法定化的酌定情节的明确详细规定。例如特殊人群的犯罪、积极退赃、激情犯等。

四、小结

有学者曾经说过，在人类刑法文明史上，量刑公正始终是人们不懈追求的崇高目标。量刑公正是刑事正义的集中体现。量刑公正离不开量刑的规范化，量刑的规范化离不开对法官自由裁量权的约束和限制，对法官自由裁量权的规范和限制又必须从酌定情节法定化入手。尽管我国刑法界和司法实践中目前对于酌定情节法定化还存在争议，酌定情节法定化的理论并不完善，但酌定量刑情节法定化对量刑有着重大的意义。我们应当坚持酌定情节法定化的道路，维护司法的权威，让每一个案件都体现出公平正义。（作者单位：西南石油大学法学院）

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