公务员信义义务的理据分析与立法设想

王继远

〔摘要〕 传统行政法原则认为公务员与国家之间是一种特别权力关系，强调公务员的绝对服从，漠视了公务员个人的私权利，信托关系理论则认为，公务员与国家和行政相对人之间是一种信义关系。根据这一理论课以公务员信义义务，对义务的履行有明确的适用条件与判断标准，既可弥补传统公务员义务的不确定性，又可在其履职懈怠或公务侵权进行追“责”时进行司法裁判，从而避免行政问“责”的模糊性。构建公务员信义义务体系，应通过诚信道德立法提升公务员履行信义义务的法治化水平，通过权利保障立法建立起公务员履行信义义务的职业风险防范制度，通过行政课责立法健全公务员违信责任体系。

〔关键词〕 公务员，信义义务，特别权力关系，行政相对人，行政伦理

〔中图分类号〕D921.1 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2016）04-0118-05

腐败治理作为世界性难题，越来越引起人们对公务员角色定位的拷问。从国际上看，促进各国廉政治理的国际透明组织（Transparency International，简称TI），每年公布的以各国政府为评比对象的“全球贪腐印象指数”，一再引发人们对公务员信任度问题的普遍关注。在国内，随着党的十八届四中全会提出全面推进依法治国，《中国共产党廉洁自律准则》《中国共产党纪律处分条例》《中国共产党问责条例》的颁布实施，制度反腐的稳步推进，党内问责、行政问责已成为常态机制，部分地方政府甚至将问责的对象扩大到全体公务员。除此之外，随着国家免责的观念受到挑战和国家赔偿主体范围的扩展，针对行政机关及其公务员的过失侵权诉讼案也在不断增加。在这些案件中，公务员的越权、滥权行为和不作为、懈怠等消极履职行为所造成的侵权界定和司法审查，成为当前司法实务和依法行政急需解决的现实问题。鉴于此种深刻变化的国际国内背景，十分有必要重新审视公务员的法律地位和义务体系，重塑政务诚信，以期解决公民的信任和政府公务员失信之间的矛盾和冲突，构建公务员信义义务体系。

一、公务员信义义务的原则阐释

公务员的法律地位随着政府定位和公务员使命的变化而转变，这通常应从两个层面理解。从私权利角度看，公务员是以公务员为职业的的普通劳动者，既享有作为一个普通劳动者的劳动权，也承担相应的义务。从公权力的角度讲，公务员在行使国家公权力的过程中存在两个法律关系：一是公务员与国家（或行政主体）的关系；二是公务员与行政相对人的关系。前者为内部行政关系，后者为外部行政关系。

（一）传统原则：公务员与国家（或行政主体）为特别权力关系

关于公务员与国家的关系有主仆关系、服务关系、代理关系和雇佣关系等不同学说， 〔1 〕传统的行政法学者认为，公务员与国家（或行政主体）之间为一种特别权力关系，国家或公权力主体单方面要求公务员负担特别义务，公务员的权利与义务不对称。这一说法为德国公法学者拉班德首创，用以说明公务员因担任公职而与国家之间是一种忠诚与服从的关系。后来，另一位德国学者奥托·迈耶进行理论体系的建构，并将其扩张至其他领域，用以涵盖公务员关系、军人关系、学生与学校、人犯与监狱等公法上的特别监督关系。

“特别权力关系”理论只是阐述了公务员和国家的关系，但并没有很好地定位公务员与行政相对人之间的关系。而且站在公权力的角度，它只强调公务员的绝对服从，将其视为一种职位，而置于特别法律调整。这一理论具有两大特征：一是排除法律保留原则之适用，即允许国家或行政主体制定行政规则（或称特别规则）取代法律；二是公务员不得就相关事项提起争诉。即“国家对公务员有总括性的支配权，要求公务员必须对国家负有效忠的义务，对上级的指令权限与首长的惩戒权要负有服从之义务。” 〔2 〕其最大的缺陷在于：一方面它漠视了公务员个人的私权利。如其作为一个普通的人所享有的正当的权益，不能像普通公民一样在其合法权利受到侵犯时拥有提起行政诉讼的权利。〔3 〕另一方面在某种程度上也强化了国家对公务员，上级对下级的控制，这种控制深受权力和上级意志的影响，使得公务员的义务具有不确定性。随着国际人权理论的发展，特别权力关系理论正面临着重新解释的压力，现在只剩下特别权力关系下的权利和义务的不平等，其既有功能已经丧失殆尽。基于此，目前在西方，还有一种发展趋势，公务员与国家间公职关系正由特别权力关系转向一种劳动关系。〔4 〕

（二）新原则：公务员与国家、行政相对人为信义关系

公务员与国家的关系由特别权力关系向信义关系的转变源于公务员身份的双重性和信托实践的发展。徐国栋认为，按社会契约论，统治者不过是人民的代理人。所以，一旦社会契约成为统治权合法性的依据，诚信原则进一步向公法推进，只是时间问题。〔5 〕20世纪中后期，随着信托法领域信托种类的不断演变、拓展和向公法的延伸，新的信托种类，国家信托、环境信托等公法信托形式开始出现。由此，信义关系便逐渐从私人领域扩展到公共领域，进而依据托付人或受益人的多寡所形成的法律规范，将信义关系分为公法信义关系与私法信义关系。其中，由公法所规范之公务员、教师、医生、律师等，而在私法所规范之代理、合伙、公司、信托等，无论个人还是组织，当存在委托代理关系时，一方若有违合同公平与正义时，方由法律或法院依信义关系理论来进行司法裁判。可见，这种公法信托关系与私法上的信托关系或信义关系并无分别，只是如何来阐释国家与人民的关系。对此，若根据社会契约论来推导，人民与公务员，公务员与国家（或政府）之间均存在委托授权关系，公务员实际上分别是人民和国家（或政府）的代理人，这就是人类理想中社会与政府的信托关系。〔6 〕对这种公法上的委托代理关系，国际人权法甚至直接采用了信托理论来解释，认为人民是委托人，政府是受托人，政府与他的公民之间构成了信托法上的信义关系。〔7 〕美国规范公务员职业伦理的《行政部门职员道德行为标准》甚至直接规定“公职乃为‘公众的信托人，职员应将对宪法、法律以及道德规范之忠诚置于个人利益之上”。① 这一规定便揭示出行政部门职员应该被视为是政府的代理人，或至少与政府有信义关系。无独有偶，在德国的司法实践中也强调行政公职人员与国家间存在的特殊信任关系，他们认为，“由内在服膺国家及其宪政秩序的公务员主体被安排来执行这些任务。如果公职人员不再值得信任，则社会和国家会在关键紧要的情况中被出卖而丧失。” 〔8 〕560

其实，尽管不同信义关系形态所形成的原因及法律事实不同，但是，无论是何种信义关系，均源自特定当事人之间一种不对等的法律关系，本质上只要一方拥有以自己行为改变他人法律地位的能力，而另一方则必须承受着被改变的法律后果，则一方便存在信义义务。我们认为，在私法上，信义义务充分体现了英美法系中衡平法的法律理念，其通过衡量当事人之间在信息、决策和专业技能方面的优劣而赋予当事人不同的义务，使拥有信息优势和较高专业技能的一方承担更高的信义义务，以寻求双方或多方之间的利益平衡。信义义务的适用范围十分广泛，正如英国一位信托法学者指出的，信托法中的“被信任者”是一个扩张性的名词，如果在两个人的关系中，其中一个人有权期待另一个人会忠诚地为他的利益，或为了他们共同的利益行事，并且排除后者的利益，那么衡平法就认为是负有信义义务的人。 〔9 〕也就是说，只要信义义务人单方同意服务，即成立信义关系。公务员与政府、国家间成立公法上职务关系，应视为公务员同意为国家服务，故公务员对政府、国家和行政相对人负有信义义务。

相较特别权力关系理论，用信义关系理论诠释公务员法律关系的基础有两点优势：其一，传统的公务员义务并非单纯的劳务给付，它多以抽象、宣誓、概括的形式出现，抽象描述过于具体，宣誓意义大于实际，概括说明超过列举，义务事项可大可小，具有很强的伦理性、时代性和不确定性。而信义义务则有一套规则体系和客观的判断标准，它有效克服了传统公务员义务判断的主观性和不确定性。其二，信义义务理论强调公务员之信赖关系因雇佣关系产生，在确认公务员劳动法上的雇用关系的基础上再确认国家与公务员之间的管理关系。〔10 〕224因此，它既尊重公务员的劳动人权，又可在其履职懈怠或公务侵权中进行司法裁判。一方面在外部行政关系中，有利于在行政侵权方面，寻找国家和公务员权利义务合理的平衡点，解决公务员执行公务的风险责任分担。另一方面，在内部行政关系方面，相较传统的特别权力关系理论中国家得于一定范围内要求相对人强制履行不定量之义务，排除法律保留和司法审查，信义关系理论限定了国家必须在目的合理以及不侵犯公务员基本权利的范围内享有特权，公务员权益受到侵害时，当然可以提起诉讼。

二、公务员信义义务的成立依据

信义义务是由判例法发展而来的，信义关系的形成取决于两个因素：一是在这个关系中因互相信任而使双方受益，二是获得受托人或第三人的授权。

（一）公务员适用信义义务的条件分析

1.公务员的优越地位。按照美国联邦法院判例中的阐释，信托关系“在于两方地位不平等，因为接受信托一方处于对交付信托之依赖者可发挥特殊影响力的优势”。② 而负有信义义务的当事人之间的关系通常也具有下列特性：受信者在为信任者处理事务或决策中享有可单方执行的自由裁量权，从而影响到信任者法律或事实上的利益；相对受信者而言，信任者的地位特别脆弱或处于受信者所掌握的权力支配下。③ 在我国，依据《中华人民共和国公务员法》（以下简称“公务员法”）第14条第2款规定：“公务员职位类别按照公务员职位的性质、特点和管理需要，划分为综合管理类、专业技术类和行政执法类等类别。”从公务员的职位要求来看，一方面，与行政相对人相比，其不仅具备很强的政治素质、智力素质和身体素质，而且还具有丰富的行政管理专业知识和经验。另一方面，当公务员提供公共服务的时候，其通常依自己的专业知识与行政管理经验提供公共服务或给予行政相对人意见、建议，而基于这种信息不对称，行政相对人通常也无其他的途径或资源寻求公共服务的相关信息。也就是说，公务员与行政相对人之间的这种关系正好符合上述信义关系的特点。

2.行政相对人对公务员的信赖。在公务员依法行政过程中，因公务员的职务特性和其在行政管理领域的知识、技能与经验的专业性，行政相对人对公务员如同病人对医师、学生对教师、诉讼当事人对律师或相类似专业人员等具有相当程度的信任和信赖。正是因为行政相对人对公务员的信赖，只要公务员为了行政相对人最大利益而提供其专业建议与服务，二者之间便建立起信义关系。故基于对公务员专业能力的信任及公务员本身的尽责形象，对其课以信义义务符合行政相对人的信赖利益。一句话，因为信赖而产生的服从，构成了信托关系的本质特征。

（二）公务员适用信义义务的主要判断标准

德才兼备是国家选人用人的基本标准。对公务员来说，“德”和“才”分别是对其伦理和能力的要求。因此，公务员信义义务一般应该包括应该忠实义务和注意义务。当然，也有一种说法，将善意义务与传统忠实义务、注意义务并列作为一个独立的义务，如有学者建议，“以忠实义务涵摄董事谋私，注意义务涵摄董事无能，诚信则是涵摄董事失信。这三条路径各司其职、各有用武之地。” 〔11 〕但是，我们认为，在美国成文法中至今仍无法对“善意”作一较为精准的定义，即使在判例法上“善意义务”是否为一独立义务也不确定。但善意义务的提出可为我们完善信义义务体系提供一个理论视角与立法参考。从人性论观点看，法官可基于善良人考虑而给予无违反善意义务人更多的抗辩权，以减轻其相应的法律责任。

1.忠实义务。忠实义务乃指利害冲突时信义义务人应以托付人的最大利益处理事务，不得图谋私利。例如，我国公务员法第12条规定，公务员应该忠于宪法和法律，忠于政府和人民，保守秘密，公正执法，不得假公济私，严禁在公务活动中送、受礼品，限制公职以外经商、兼职和与自身身份不符合的活动，离职再就业限制等等。相较公司法之忠实义务，公务员忠实义务的范围更大，义务程度更严格，要求公务员要有崇高的职业道德，以国家利益和公共利益为重。忠实义务的创设，更为有效的方式是避免出现受信人的自利性行为，故在公务员忠实义务的认定标准上，强调公务员的忠诚，即主观上是否存在故意。对此，英美法强调受托人遵守事先的道德上和伦理上的义务；而在大陆法系的德国则认为，“已无区分公务员行为是于执行职务时或执行职务外，皆有对宪法忠诚之必要。〔12 〕229并且德国宪法法院赋予行政机关对公务员人格定位的决定权，即机关可以从各个不同的申请者案件所存在的事实及要件，逐案地审定及评判，并只要有可以假设情况，可以怀疑其忠诚度时，即可认为其不适合作为一个公务员。” 〔12 〕232-233现在，根据公务员的忠实义务，或忠诚义务，还衍生出服从义务、保密义务和中立义务等。

2.注意义务。注意义务，或称“勤勉义务”，是指信义义务人处理事务时，主观上必须尽其所能；客观上必须以符合专业上的知识、经验和技能为之。例如《澳大利亚公务员法》第13条规定，“公务员在受雇期间必须谨慎行事，勤奋工作。”《德国公务员法》第54条规定，“公务员应全身心地投入自己的工作”。《日本公务员法》第101条规定了“敬业的义务”。《泰国公共服务条例》第84条规定，“普通公务员在执行公务过程中，应做到勤勉尽职、维护政府公共利益，并在执行公务中不得有任何疏忽行为”等等。尽管目前我国行政机关及其公务员因过失和不作为而违反注意义务的规定未纳入司法审查的范围，但是，在民事侵权法、公司法和信托法领域，注意义务理论构建起的比较完善的“合理人”判断标准，同样也适用于公务员和行政侵权领域。例如，公务员在具体行政行为中存在较为宽泛的自由裁量权，若没能尽到注意义务，即没有合理妥善地预防对行政相对人合法权益构成不必要的侵害，那么行政机关及其公务员就应该对该具体行政行为给行政相对人造成的损害承担相应的责任。事实也是如此，各国公务员立法将公务员定位在高于一般道德水平的角色，包含了假定公务员代表高素质和优秀品德的群体的预设，要求在特定的法律关系中，行为人必须对他人的利益、权利等负有注意、小心义务，避免对他人构成伤害。〔13 〕公务员注意义务的创设，更为有效的方式则是避免出现受信人的损它性行为，其判断标准主要有两种：主观标准和客观标准。其中，主观标准要根据公务员所拥有的实际经验和知识在相同条件下的注意程度来判断，滥用职权、执法拖延、运动式执法等即构成了对主观义务的违反；而客观标准则强调应然的注意义务——完全重置于法律假定的一个处于相同或类似地位的普通谨慎之人在相同或类似环境下所应尽到的注意程度。例如，在公务员的过失侵权或政府负责人的决策失误等追责案件中，司法机关可以通过使用注意义务判断步骤，认定行政执法机关是否尽到注意义务，从而判断行政执法是否合理、是否应予以司法救济。然而，非常遗憾的是，相较民事侵权领域，我国对行政侵权没有采用过错原则，而是以违法原则作为确定行政侵权责任的客观标准。这种对“过错”概念的回避，使行政“违法”原则缺乏道义基础和说服力，〔14 〕这也使得政府问责和国家赔偿缺乏理论支持。

三、公务员信义义务的立法设想

对政府组织而言，“信用系于制度”，需要一种客观的、普遍的诚信道德规范；对公务员个人而言，需要一种客观性的强制性的法律“义务”来约束。信义义务的本质要求是受托人能够尽职尽责，对得起委托人的信任。为此，有必要在立法层面构建有关公务员信义义务的权利保障与责任追究机制。

（一）通过诚信道德立法提升公务员履行信义义务的法治化水平

西方诸多国家基于基督教的伦理道德观和人性“恶”的假说，“将那些较为宽泛的从政道德理想具体化为可操作的法律标准。” 〔15 〕在我国，党的十八大以来，在反腐败高压态势下，通过制度性反腐、法治反腐，把党员领导干部的道德问题作为廉洁从政的内容加以规范，并上升到法的高度已经取得广泛共识。为了促进勤政、廉政和良政，有必要借鉴美国、英国、法国、德国、加拿大、新加坡、日本、韩国等国家的做法，构建一套完善的、系统的行政伦理法律制度。一是将爱岗、敬业、诚信、忠诚、守密、公正、廉洁、透明等公共伦理的核心价值上升为法律规范。二是明确规定财产申报、利益冲突回避、公益告发等不道德的判断标准，以及不道德案件的负责与执行机构及揭露、调查与处理程序。三是建立公务员忠诚核查控制机制，确立公务员对国家的忠诚义务。例如，德国基本法即授权立法成立“内政部宪法保护局”，负责全德公务人员忠诚查核工作。美国联邦法典规定，人事管理局对于担任驻外代表或其代理人、从事科技研发或国防人员等，应进行忠诚调查；公职人员如果经过美国国务院认定为高度重要或敏感性职务者，应该由联邦调查局负责其忠诚调查。四是在公务员行政伦理立法体系中完善信义义务（注意义务和忠实义务）的条款，将恶意、重大过失、有意失职和故意懈怠作为忠实义务和勤勉义务的判断标准。确立公务员遵循信义义务的程序控制制度，完善个人征信立法，建立公务员个人诚信档案，将违反信义义务的行为纳入行政执法评议考核体系。

（二）通过权利保障立法建立起公务员履行信义义务的职业风险防范制度

目前在商事法中关于职业风险保障的制度很多，如公司法中的董事责任保险制度，合伙法中特殊的普通合伙企业律师执业风险基金、办理职业保险的规定。在我国，尽管《公务员法》《法官法》《检察官法》第十二章均规定了公务员正常工作的工资福利待遇，但是，2010年出台的《社会保险法》却并未将公务员纳入社会保险的范围，更不要说公务员因职务侵权致受害人申请国家赔偿后，国家还要向其追偿部分或者全部国家赔偿费用。如何通过制度设计，在国家、公务人员与受害人之间寻求或达成一个合理的权责关系，目前有自己责任和代位责任二种不同的理论。我们认为，国家赔偿难以避免，对相关受害人进行赔偿也符合法理和人文精神，但是这容易淡化公职人员依法履职的意识，实践中对侵权负责人的追偿也很难落实。为此，必须完善公务员职业保险保障制度，使之既是对侵权负责人的一种补偿，也是对没有造成国家赔偿的公务员的一种奖励，还能减轻国家财政压力，降低公共管理成本。

（三）通过行政课责立法健全公务员违信责任体系

国家公务员未履行自己的职责或在履行自己职责的过程中滥用行政权力、违反法定职责和义务时，应该由特定主体追究其责任，关键是要界定课“责”之性质和范围。从当前“问责”的相关文件来看，公务员课“责”具有模糊性，这种“责”实际上是一种特定责任，突出强调的是政府领导人员责任的政治维度和道德维度，它是政治责任和道德责任的有机结合。除此之外，针对行政机关及其公务员不合理公务行为追责过程中，还存在一部分公务员往往因具有党员、人大代表和行政领导等多重身份，受到党纪国法的调整而承担多重责任，另一部分普通公务员则因法律法规条文规定过于抽象、笼统和原则，追责又缺乏可操作性等现象。而建立在信义义务基础上的公务员课“责”则不同，它不仅重视在重大社会公共安全责任事故的事后责任追究，而且也对决策、用人、工作绩效和廉政建设责任、个人贪腐和行政不作为、行政滥作为等进行追究。因此，建议为了保证公务员的特定责任能落到实处，应将政治责任和法律责任分开，政治责任主要适用于党内条例或行政领导等特定公务员；而对于法律责任，则应该覆盖全体公务员，并建立包括公务员违反信义义务时的民事损害赔偿责任，违反信义义务的行政处罚措施，及构成刑事案件时依法移送机制等信义义务制度体系，以实现对政府权力的严格监督和制约。

需要特别强调的是，在私法语境中，义务被预设为“当然”合法，但是在公法领域，如果离开了特定背景，义务就失去了存在的正当理由。因此，信义义务的引进，不能忽视其核心理念和本质基础。同时，课以公务员信义义务，还需要制定和完善与公务员法相配套的公务员服务法、公务人员财产申报法、任职利益冲突回避法和个人征信法等相关法律，以明确公务员信义义务的适用范围，严格界定公务员任职中的特殊关系和政府问“责”的性质，规定利益回避制度和特殊行为禁止制度，建立国家公务员职业风险保障制度和政府问“责”的程序、标准和专门负责管理的组织机构。

注 释：

①The Standards of Ethical Conduct for Employees of the Executive Branch§5C.F.R.§2635.101（a）.

②法院在“芭芭拉诉约翰案”的判决中对信托关系的基本要点所作的说明。参见布莱恩·肯尼迪：《美国法律伦理》，郭乃嘉译，台湾：商周出版社2005年版，第86页。

③See Chmieleski v. City Prods.Corp.，660S.W.2d275，294（Mo.Ct.App.1983）.

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（本文完成过程中，得到了香港城市大学中国法与比较法研究中心专职研究员、中南财经政法大学“楚天学者”特聘主讲教授王书成的指导，特此感谢）