论文化规制的边域

马健

论文化规制的边域

马健

文化规制边界的这个“界”字，很容易让人将边界理解为一条“线”。但事实上，文化规制的边界并不总是一条泾渭分明的“线”，而是由规制者的心理边界和被规制者的心理边界所共同构成的区域，即边域。从历时性的角度来看，文化规制的边界并非一成不变的，而是不断发生变化的。从共时性的角度来看，文化规制的现实边界在很大程度上取决于规制者与被规制者之间的互动和博弈。在处理文化规制边界问题时，应该遵循的两大原则是边界意识原则和可预期性原则。

文化规制；规制边界；规制边域

一、引言：从“夫妻看黄碟”案说起

被誉为“中国西学第一人”的清末启蒙思想家严复在翻译约翰·穆勒的名著《论自由》书时，将书名“On Liberty”译为了《群己权界论》。他在《译凡例》中这样解释“群己权界”之意：“自繇者凡所欲为，理无不可，此如有人独居世外，其自繇界域，宅有限制？为善为恶，一切皆自本身起义，谁复禁之？但自入群而后，我自繇者人亦自繇，使无限制约束，便入强权世界，而相冲突。故曰人得自繇，而必以他人之自繇为界，此则《大学》契矩之道，君子所恃以平天下者矣。”①严复认为，“群”者，群体，社会公域也；“己”者，自己，个人私域也。在他看来，公域讲权力，私域曰权利；公域讲民主，私域言自由。这就是所谓的“群己权界”，或曰“群己界线”。严复的这种“权界”思想对于我们理解文化自由和文化规制问题，显然都是大有启发的。因为文化规制的边界问题实际上正是文化规制的核心问题之一。关于这个问题，我们不妨从一度备受瞩目的“夫妻看黄碟”案说起。

2002年8月18日晚11时许，陕西省延安市万花派出所接到群众举报称，万花派出所辖区内某居民家中正在播放“黄碟”。前往调查此事的4名派出所民警来到张某家附近，从张某卧室的后窗发现，里面确实在播放“黄碟”。于是，民警借口叫开了张某家的门，并径直来到播放“黄碟”的房间。此时，电视机已经关闭，房间内只有张某夫妇二人。为了取得证据，民警准备从影碟机中取出碟片，并欲将作为证据的电视机和影碟机一同带回派出所。就在民警尚某准备弯腰取出影碟机中的碟片时，张某突然操起身旁一根木棍朝尚某的头部抡去。尚某用手去挡，木棍砸到手上，致使手被打肿。于是，民警以“妨碍警方执行公务”为由将张某以及作为证据的电视机、影碟机和三张“黄碟”带回了派出所。

当日，万花派出所向张某开具了《现场扣押物品清单》和《延安市公安局宝塔分局暂扣款收据》。“收据”内容为“张某，你因阻碍公务问题，现决定对你暂行扣款1000元，必须在当日将所扣款项交万花派出所”。在交了1000元后，张某被放回了家，同时也领回了自己的电视机和影碟机。张某的妻子表示，派出所最初要求交3000元，在经过讨价还价之后，最终同意只交1000元。此后，张某的家人还带着那位手部受伤的民警尚某到医院看病，给他买了药品、奶粉和香烟，并向他赔礼道歉。

张某原以为此事就这么过去了。然而，10月21日中午，家里来了两名自称是延安市公安局宝塔分局治安大队的警察，要求张某到治安大队协助调查案件。当天下午，又来了两名警察，对方给张某的妻子出示了一张《延安市公安局宝塔分局对被拘留人家属或单位通知书》，“通知书”的内容是：张某因“涉嫌妨害公务”被宝塔分局刑事拘留了，并已经被送到宝塔区看守所羁押。10月25日，延安市公安局宝塔分局向宝塔区人民检察院提请批准逮捕犯罪嫌疑人张某。11月4日，宝塔区人民检察院以“事实不清，证据不足”为由作出了不批准逮捕张某的决定，退回延安市公安局宝塔分局补充侦查。11月5日下午3时56分，在办理取保候审手续后，张某终于走出了看守所。至此，他已经在看守所里渡过了16个昼夜。12月5日，延安市公安局宝塔分局终于以“案件撤销”为由解除了对张某的取保候审，并退还了张某的1000元扣款。

一个多月以来，以取保候审方式被释放的张某一直处于精神失常状态。11月12日，延安大学附属医院诊断他为“急性应激精神障碍”，并建议其住院治疗，而张某所经营的门诊部也因此一直无法营业。在案件撤销后的20多天时间里，张某全家多次要求公安机关承担张某的住院医疗费8000元和误工费12000元，要求有关人员赔礼道歉，并且处理对案件负有直接责任的相关领导和经办人员。12月31日，公安机关终于正式向张某道歉并实施赔偿。延安市公安局宝塔分局纪检委书记孙伟对当事人张某表示：“对于此事给你带来的痛苦，我们深表内疚，向你赔礼道歉。”有关部门一次性补偿张某夫妇医疗费和误工费等共计29137元，并承诺对该案的有关责任人作出处理。①

从文化规制的视角来看，就“夫妻看黄碟”案而言，至少有三方面的问题值得关注：

首先，关于该案的大多数研究都很重视其中的隐私权保护问题。例如，张新宝就认为，受害人夫妇在自己家中观看“黄碟”的行为与社会公共利益无关。该行为虽然不能被认定是合法行为，但也不能被认定为违法行为。退一步说，即使该行为具有轻微的违法性，也由于该行为与社会公共利益的相对隔离，而无须动用公法手段加以限制或者予以禁止。②但事实上，这远不是隐私权问题那么简单，而是涉及到更深层次的文化私权和文化规制问题，即成年人是否拥有合法的性文化成果接近权的问题。对这一问题的认知模糊才是导致该案在涉及相关法律理论与实践时，双方各执一词，皆似有些道理的根本原因。

其次，尽管很多论者都意识到，该案涉及到的实际上是公权力与私权利的冲突问题。例如，叶传星就明确指出，在“夫妻看黄碟”案中，警察权力的滥用并非偶然事件，而是典型事件。该案例折射出的实际上是警察权力的运用过程中具有普遍性的问题。①然而，就该案例的本质而言，这正是文化公权力部门化或者说文化执法权异化的后果。据延安市公安局宝塔分局指挥中心主任李泽斌介绍，延安市公安局宝塔分局下辖16个派出所，每年的经费开支为600万元至700万元。这笔经费开支财政上原来是不拨款的，主要靠罚款来解决。②这里所说的“原来”，是指“夫妻看黄碟”案后不久，延安警方迅速出台“治安案件只查处不罚款”新规定之前的情况。事实上，万花派出所与张某家属在“暂扣款”问题上讨价还价的一幕，似乎也可以从另一个侧面印证这个由来已久的现实问题。

最后，在该案的一波三折之中，媒体报道和社会舆论发挥着至关重要的作用。从2002年8月20日开始，陕西当地媒体《华商报》对该案进行了长达近半年的连续追踪报道（见表1），这使得该案迅速引起了全国的广泛关注。“新浪网”还专门对网友进行了调查。调查结果显示，在对“张某夫妇在家中观看黄色录像违法吗？”这一问题发表意见的13972名网友中，有13343人（约占95.5%）认为“不违法”，有367人（约占2.63%）认为“违法”，其余的人则表示“说不清楚”；在对“警方深夜进入当事人张某家中寻找黄碟是否合法”这一问题发表意见的12649名网友中，有11874人（约占93.87%）认为“不合法”，有492人（约占3.89%）认为“合法”，其余的人则表示“说不清楚”。③事实上，媒体报道和社会舆论对该案的影响确实巨大。正如一位公安人员对张某妻子坦言的那样：“《华商报》的报道在这（指张某被释放）上面起了很大作用，这对我们双方都有好处，对你们是一个公正的结果，对我们也是一次法制教育。”④正是为了“不再让这烦人的事情被媒体说来说去，影响延安的形象”，⑤延安市党政部门决定尽快解决此事，这也是该案的进展得以大大加快的重要原因。

表1 《华商报》对“夫妻看黄碟”案的追踪报道情况

总的来看，《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》和《中华人民共和国治安管理处罚法》等法律均未将“观看淫秽制品”归为应被禁止和处罚的行为之列。那么，按照“法无禁止即可为”的司法理念，成年人私下观看“淫秽制品”显然并不违法。事实上，95.5%的“新浪网”受访网友均认为“张某夫妇在家中观看黄色录像不违法”的调查结果也可以部分地证实这一带有普遍性的认识。不过，司法理念与司法实践通常并不能完全契合。

虽然国务院于1985年4月17日颁布的《关于严禁淫秽物品的规定》（国发[1985]57号）第10条规定：“对观看淫秽录像、电影、电视的，应给予批评教育。对观看、传抄淫书、淫画的，应予以批评教育，有实物的应交出实物；对屡教屡犯的，由主管部门给予行政处分。”但该“规定”已于2001年10月6日废止。然而，公安部于1990年5月7日颁布的《关于严格依法办事，执行政策，深入开展除“六害”斗争的通知》（公发[1990]9号）至今仍然有效。该“通知”第2条第3款规定：“对购买少量淫秽物品但未向他人传播的，一般不予处罚，但要责令其具结悔过，对购买的淫秽物品应一律收缴。”第2条第4款规定：“对在家庭成员中播放淫秽录像、录音，不属于制作、复制或传播的，不要没收其录像机、电视机、录音机（应没收其淫秽音像制品），但应区别不同情况予以处理：对初次或偶尔观看、收听的，通过传唤教育表示悔改的，可责令其具结悔过，一般不予治安管理处罚；对多次观看、收听的，应给予治安管理处罚。”从法律位阶来看，虽然基本法律和一般法律要高于部门规章。但在司法实践中，部门规章却经常先于基本法律和一般法律。而在具体案例中，又由于执法者对法律和规章的理解和判断各有不同，因此存在着一定的执法弹性。这就是说，个人文化自由的边界并非一目了然和泾渭分明的，而是存在着一定的边界模糊性和难以预期性。那么，文化规制的边界到底在哪里呢？

二、文化规制的物理边界与心理边界

经验地看，文化规制的边界并不总是一条泾渭分明的“线”。无论从规制者的角度来看，还是就被规制者的角度而言，文化规制都有两条边界：一条是文化规制的物理边界，另一条是文化规制的心理边界。所谓文化规制的物理边界，即文化规制的法定边界，是指规制者依据法律授权能够实施的文化规制边界。所谓文化规制的心理边界，即文化规制的心理底线，是指规制者或被规制者根据自己的认知所判定的文化规制边界。由于这两条文化规制边界的存在，使得文化规制的现实边界变得非常复杂。因为规制者和被规制者关于心理边界的分歧，显然很容易直接导致文化规制现实边界的冲突。

如果图1、图2和图3中的心理边界是指规制者的心理边界。第一种情况是文化规制的物理边界大于规制者的心理边界的情况（见图1）。例如，由于突发事件的出现和文化公权力的异化等原因，规制者并不认同文化规制的法定边界，而是根据自己的认知判定法律规定的文化自由范围偏宽。这种观念反映到文化规制实践上，就很可能是规制者的强化规制甚至肆意妄为。第二种情况是文化规制的物理边界小于规制者的心理边界的情况（见图2）。例如，由于思想观念的解放和制度变迁的时滞等原因，规制者并不认同文化规制的法定边界，而是根据自己的认知判定法律规定的文化自由范围偏窄。这种观念反映到文化规制实践上，就很可能是规制者的“睁一只眼闭一只眼”。第三种情况则是文化规制的物理边界恰好等于规制者的心理边界的情况（见图3）。在文化规制实践中，这显然是十分特殊的罕见状态。

如果图1、图2和图3中的心理边界是指被规制者的心理边界。第一种情况是文化规制的物理边界大于被规制者的心理边界的情况（见图1）。例如，由于意识形态的禁锢和文化传统的影响等原因，被规制者并不认同文化规制的法定边界，而是根据自己的认知判定法律规定的文化自由范围偏宽。这种观念反映到文化规制实践上，就很可能是被规制者谨小慎微地主动远离自己心中的“雷池”。第二种情况是文化规制的物理边界小于被规制者的心理边界的情况（见图2）。例如，由于思想观念的解放和权利意识的觉醒等原因，被规制者并不认同文化规制的法定边界，而是根据自己的认知判定法律规定的文化自由范围偏窄。这种观念反映到文化规制实践上，就很可能是被规制者不断争取更多的文化权利。第三种情况则是文化规制的物理边界恰好等于被规制者的心理边界的情况（见图3）。这种情况也是非常特殊的罕见状态。

图1 文化规制的物理边界大于心理边界

图2 文化规制的物理边界小于心理边界

图3 文化规制的物理边界等于心理边界

三、边域：理解文化规制边界的核心概念

从文化规制实践来看，文化规制的现实边界很复杂。因为文化规制的现实边界存在于规制者的心理边界和被规制者的心理边界所共同构成的区域之中，我们称之为文化规制的边域。文化规制边域概念的提出，显然有助于我们理解文化规制实践中的诸多问题。从历时性的角度来看，文化规制的边界并非一成不变的，而是不断发生变化的。从共时性的角度来看，文化规制的现实边界在很大程度上取决于规制者与被规制者之间的互动与博弈。这正是文化规制边界问题的复杂性所在。当被规制者的言行可能“越界”的时候，被规制者和利害关系人会对“越界”的风险及其后果进行相应的评估，从而寻找最佳的可选项。而在诸多考量因素之中，文化规制的物理边界是相对明确的，最不确定的就是规制者的心理边界。

如前所述，文化规制的心理边界显然不止一条。规制者有自己的心理边界，被规制者也有自己的心理边界。当我们同时考虑这两条心理边界时，情况就变得更为复杂了。因为在规制者与被规制者进行互动与博弈时，文化规制的现实边界可能出现六种不同情况。假如用短线状竖虚线表示规制者的心理边界，用圆点状竖虚线表示被规制者的心理边界，用斜条纹竖灰线表示文化规制的物理边界，那么，我们可以用图4至图9来表示文化规制边界的这六种情况。

图4 规制者强势缓冲型文化规制边界

图5 被规制者强势缓冲型文化规制边界

图6 双方各距三尺式缓冲型文化规制边界

规制者强势缓冲型文化规制边界（图4）是规制者的文化规制比较严苛，因此，被规制者享受的文化自由小于其应该享受的法定文化自由，但由于被规制者泰然处之，规制者与被规制者之间存在缓冲区域，不存在直接冲突的情况。被规制者强势缓冲型文化规制边界（图5）是规制者的文化规制比较宽松，因此，被规制者享受的文化自由大于其应该享受的法定文化自由，但规制者并不在乎，规制者与被规制者之间存在缓冲区域，不存在直接冲突的情况。双方各距三尺式缓冲型文化规制边界（图6）是规制者认定的文化自由范围和被规制者认定的文化自由范围都小于法律规定的文化自由范围，规制者与被规制者之间存在缓冲区域，不存在直接冲突的情况。规制者强势对抗型文化规制边界（图7）是规制者通过对被规制者的压制，剥夺了被规制者拥有的一部分法定文化自由，规制者与被规制者之间缺乏缓冲区域，存在紧张和对抗的情况。被规制者强势对抗型文化规制边界（图8）是被规制者通过与规制者的对抗，争取到了超出法定文化规制范围的更多的文化自由，规制者与被规制者之间缺乏缓冲区域，存在紧张和对抗的情况。双方欢喜式理想型文化规制边界（图9）是规制者的心理边界、被规制者的心理边界与文化规制的法定边界正好重合的特殊状态。在这种特殊状态下的文化规制边界就是一条泾渭分明的界线。由此可见，规制者强势缓冲型文化规制边界、被规制者强势缓冲型文化规制边界和双方各距三尺式缓冲型文化规制边界都属于边域型文化规制边界，规制者强势对抗型文化规制边界、被规制者强势对抗型文化规制边界和双方欢喜式理想型文化规制边界则属于界线型文化规制边界。从某种意义上讲，界线型文化规制边界可以说是边域型文化规制边界的特殊情况。

图7 规制者强势对抗型文化规制边界

图8 被规制者强势对抗型文化规制边界

图9 双方欢喜式理想型文化规制边界

总而言之，文化规制的边界并不总是一条泾渭分明的“线”。由于规制者的心理边界与被规制者的心理边界往往并不重合，双方因分歧就形成了文化规制的边域，文化规制的现实边界就在这个边域之中。由于文化规制的具体内容及其强度大小始终处于发展和变化之中。因此，在文化规制的边界问题上很难得出让所有人心服首肯的结论。但在处理文化规制的边界问题时，有两大原则却是至关重要的：一是边界意识原则，文化规制者必须树立文化规制的边界意识，严格区分公共文化空间与私人文化空间，尽量不侵犯个人的私人文化空间，尊重和保护个人的文化私生活。二是可预期性原则，文化规制边域的存在导致了文化规制的不确定性。规制者应该尽量减少这种不确定性，避免“选择性规制”，增强被规制者对规制结果的可预期性。

[1][英]约翰·穆勒：《群己权界论》，严复译，商务印书馆，1981年版，第ⅶ页。

[2]张小斌：《延安“黄碟事件”全过程》，《法律与生活》，2003（2），第31-34页。

[3]张新宝：《从隐私权的民法保护看“黄碟案”》，《法学家》，2003（3），第27-31页。

[4]叶传星：《在私权利、公权力和社会权力的错落处》，《法学家》，2003（3），第11-15页。

[5]孙展、江雪、雷鸣：《陕西黄碟事件再调查》，《新闻周刊》，2003（28），第43-44页。

[6]卢建平：《从“黄碟案”看刑法的界限》，《法学家》，2003（3），第22-26页。

[7]张维燕：《舆论监督如何求解最大化价值》，《新闻与写作》，2003（2），第14-15页。

[8]陈卫东、李训虎：《法治的胜利还是程序的失败》，《法学家》，2003（3），第31-35页。

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2016-07-01

马健，西南民族大学旅游与历史文化学院副教授，博士，国家文化产业创新与发展研究基地西南研究中心执行主任。