反埋伏营销特别立法的类型化研究

宋彬龄，童 丹



反埋伏营销特别立法的类型化研究

宋彬龄，童 丹

埋伏营销可分为联系性埋伏营销和侵入性埋伏营销。根据各国法律中所规制的埋伏营销的范围，可将反埋伏营销特别立法分为仅保护大赛标志型立法、广泛规制联系性埋伏营销型立法以及全面规制型立法。因为，各国反埋伏营销法的规制范围不同，司法中对埋伏营销行为的处理结果也不同。立法和司法中产生这些差异的原因在于各国对反埋伏营销立法所涉及的利益进行权衡的结果不同。反埋伏营销立法会产生有限制公民言论自由、贸易自由、财产权等对基本人权的影响，这些基本人权只有以保护公共利益为由才有限制的正当性。因此，我国2022年冬奥会期间实施的反埋伏营销措施应以合理权衡各种利益关系为基础。

埋伏营销；特别立法；类型化

奥运会作为全球的体育盛典，对各国民众都有强大的吸引力，也因此受到各界媒体的高度关注。奥运会的举办对商家来说也是一次绝佳的商机，可以借用奥运会良好的口碑和超高的媒体曝光率，为其赢得公众的关注。因此，很多商家都希望成为奥运会的官方赞助商，但因为奥运会的赞助机制对赞助商的资质和数量都有要求，许多商家只能止步门外。但实践证明，那些非官方赞助商并没有就此放弃，而是转而采取各种与奥运会有关的埋伏营销策略，即非奥运会赞助商隐藏、埋伏、寄生于奥运会赞助商的营销行为之中，从事相关的商业行为并从中获利[5]。埋伏营销有可能产生转移公众的关注度、摊薄官方赞助商市场分额的效果，一直为奥运会的主办方和官方赞助商所抵制。

国际奥委会(The International Olympic Committee，以下简称“IOC”)早已意识到埋伏营销对奥运会产生的不利影响，所以现在要求申办城市实施清洁场馆政策，即申办城市必须提交相关政府部门作出的书面保证，确保以下立法能在奥运会召开前两年的1月1日之前通过，即能有效地减少和惩处埋伏营销(比如阻止奥运会官方赞助商的竞争者从事不正当竞争)的法律；在奥运会开幕式召开之前两个星期到闭幕式结束期间，清除街道的自动贩卖机，阻止未经授权的门票销售，管理控制广告空间(比如广告牌、公共交通工具上的广告等)，以及进行空中管制(以确保不出现未经允许的空中宣传)的立法[13]。随着北京申办2022年冬季奥运会的成功，各项冬奥会的筹备工作也开始紧锣密鼓地展开。因为在申办期间，IOC并不要求申办城市提交反埋伏营销立法的详细方案，因此，今后反埋伏营销立法具体该如何制定，是我国在筹备冬奥会期间必须考虑的问题。2008年，北京夏季奥运会的反埋伏营销工作都是根据政府的临时通知、政策来开展的，并未留下太多的法律遗产。借助本次冬奥会的契机，我国有必要就反埋伏营销问题进行全面的立法，这样不仅是履行我国的申办承诺，也能为今后大赛的举办提供法律依据，本文将就此问题展开讨论。

1 埋伏营销的界定和种类

埋伏营销的定义在各界并没有取得共识，比如，IOC在其《品牌保护技术手册》( Technical Manual on Brand Protection)中将埋伏营销定义为：所有故意或非故意的与奥林匹克运动或奥运会建立虚假的或非官方授权的商业联系的行为，包括：1)非合作伙伴使用新花招与奥运会建立虚假联系；2)非合作伙伴违反了用以保护奥林匹克形象和标志的法律；3)非合作伙伴的行为有意或无意地影响了奥林匹克合作伙伴合法的营销行为[14]。但是，国际保护知识产权协会将其定义为：以从大型体育赛事中获利或赢得商誉为目的，未经权利人授权，但却以各种方式与大型体育赛事建立联系的营销、推广、广告行为[12]。两个定义的共同点在于，都将埋伏营销定义为未经授权的联系行为，而区别在于，前者既包括有意的行为，也包括无意的行为，但后者仅包括有意的行为，显然前者的范围更广。

但实际上，在传统学理上，埋伏营销不仅仅包括未经授权的联系行为，学者们一般将埋伏营销行为分为两大类：1)联系性埋伏营销(Association Ambushes)；2)侵入性埋伏营销(Intrusion Ambushes)[17]。联系性埋伏营销是指，营销行为的目的或者效果是，在公众心目中产生营销者或其推广的商品或服务与体育赛事有某种联系的印象，最普遍的是使公众误认为其是体育赛事的官方赞助商。联系性埋伏营销行为包括：未经授权使用大赛标志、文字等受保护的大赛知识产权；使用与大赛有关的核心价值、口号、术语、场馆形象等从而建立与大赛的联系；以及赞助与比赛有关的运动员、球队、转播商等。侵入性埋伏营销是指，营销者通过在体育赛事周边的宣传，曝光自己的品牌或商标，包括在大赛期间大量增加广告投放量、在比赛场馆及其周边进行营销推广等。对埋伏营销的分类十分关键，因为前者有误导公众之嫌，而后者却无此目的，这对于两者的法律定性有重大影响。在实际生活中，埋伏营销的手段多种多样、层出不穷，反埋伏营销的措施也在不断地增多，反埋伏营销的立法也在不断地升级。

2 反埋伏营销特别立法的类型

目前，各国已经意识到，仅靠传统的知识产权法、不正当竞争法、侵权法等已经不足以有效地治理埋伏营销，因此，专门的反埋伏营销法或法律条款应运而生。但是，在对何种埋伏营销行为加以规制以及如何规制的问题上，各国的差别比较大，笔者在考察各国立法的基础上，根据各国在法律中所规制的埋伏营销措施的范围，将反埋伏营销特别立法分为以下几类：1)仅保护大赛标志型立法；2)广泛规制联系性埋伏营销型立法；3)全面规制型立法。

2.1 仅保护大赛标志型立法

这里所指的大赛标志是广义的，不仅包括标志，还包括文字、格言、会徽、会歌等。对于大赛标志各国法律的界定有所不同，有的仅包括奥林匹克标志，有的还包括大赛标志和名称以及大赛组委会名称等，但不论对其如何界定，在相关的法律中都有明确规定受保护的大赛标志。

仅保护大赛标志型的反埋伏营销特别立法以美国为代表，美国除了有《兰汉姆法》来保护包括体育标志在内的商标外，还通过《泰德斯蒂文森奥林匹克和业余体育法》(The Ted Stevens Olympic and Amateur Sports Act，简称“业余体育法”)来保护奥运会标志。该法220506条特别授予美国奥委会对奥林匹克标记的专有使用权，这里的奥林匹克标记包括美国奥委会的名称，国际奥委会、国际残奥会、美国奥委会、泛美运动会的标志，以及“Olympic”、“Olympiad”、“Paralympic”等有专门代表意义的文字等。同时，220506(b)还规定了美国奥委会可授权赞助商将奥林匹克标记用于广告营销等，而220506(c)则特别规定了未经美国奥委会许可，以商业目的将奥林匹克标志用于营销，美国奥委会可对其提起民事诉讼，而使用或模拟专门代表意义的文字进行营销，使人产生混淆或错误，或将其与奥运会相联系，美国奥委会也可以对其提起民事诉讼[19]。一般认为，奥林匹克标志在美国获得了超越通常给予其他商标的更广泛的法律保护，主要表现在，未经美国奥委会授权的奥林匹克标志的使用，无论是否会引起公众对商品或服务来源、赞助或联系的混淆，都构成侵权。

巴西作为2014年世界杯和2016年奥运会的举办国，也采取了新的立法措施来打击埋伏营销。2009年10月，巴西通过了《奥林匹克法》(Olympic Act)[17]，该法第7条规定，未经里约奥运会组委会或国际奥委会的授权而使用奥运会标志的行为是违法的，不论是否以商业为目的。同时，该法第8条规定，未经授权使用与奥运会标志十分相似的标志符号，而使人产生其与奥运会有联系的印象的行为是被禁止的。可见，巴西主要是从保护奥林匹克标志的角度来打击埋伏营销行为，但与他国不同的是，其对奥林匹克标志的范围界定十分广泛，不仅包括国际奥委会、里约奥组委的名称、标志、旗帜、象征等，还包括“Rio 2016”、“Rio Olympics”、“Rio 2016 Olympics” 、“Rio Paralympics”、“Rio 2016 Paralympics”等能代表奥运会的文字缩写和文字组合变化，且不论其以哪种语言表示。 显然，巴西所界定的受保护的标志的范围要比美国大很多。

如前文所述，埋伏营销的手段繁多，使用大赛标志、文字等以求与大赛建立联系的方式仅仅是埋伏营销传统手段之一，还有很多其他的埋伏营销手段并不在以上法律所禁止的范围之内，因此，仅保护大赛标志型立法对埋伏营销打击效果十分有限。特别是在世界知识产权组织的发起下，已经有几十个国家参与缔结了《保护奥林匹克会徽内罗毕条约》(Nairobi Treaty on the Protection of the Olympic Symbol,以下简称“《内罗毕条约》”)，对大赛标志的保护法律已经在各国十分普遍，因此很少有商家再去公然违法使用受保护的大赛标志来进行埋伏营销了[3]。

2.2 广泛规制联系性埋伏营销型立法

使用广泛规制联系性埋伏营销型方法的国家不仅仅对大赛标志予以保护，对其他的联系性埋伏营销也有明确的法律条文加以规制。

加拿大是最早进行特别立法广泛打击各种联系性埋伏营销的国家之一。为了2010年温哥华冬奥会，加拿大于2007年通过了《奥林匹克和奥林匹克平行标志法案》(Olympic and Paralympic Marks Act)，该法虽然名字只针对奥运会标志，但对其他埋伏营销行为也有规制。该法第4部分包括以下条款：在规定的管制期内，任何人不得基于其商标或其他标志与奥运会产生联系，以下列方式吸引公众的关注：1)误导公众或可能误导公众相信其业务、商品或服务是由官方组委会、加拿大奥委会，加拿大残疾人奥委会授权或支持的；2)误导公众或可能误导公众相信其业务与奥运会、残奥会、官方组委会、加拿大奥委会、加拿大残疾人奥委会有联系[9]。根据该条款，即使不使用奥林匹克标志，只要通过各种方式使人误认为营销者与奥运会有联系，即为不法，这显然扩大了埋伏营销的打击范围。

为了2012年伦敦奥运会，英国于2006年公布了《伦敦奥运会和残奥会法案》(London Olympic Games and Paralympic Games Act)，该法首次提出“伦敦奥林匹克联系权”(London Olympics association right)这一概念。该法规定，“伦敦奥林匹克联系权”是指以任何一种方式向公众明示或暗示某种产品或服务或某人提供的产品或服务与伦敦奥运会之间存在联系的专有权利。这种联系包括某人、某种产品或服务与伦敦奥运会有某种合同关系、商业关系、组织机构或组织结构上的联系以及某人与伦敦奥运会有赞助或其他支持关系等。但是，就工业或商业事务做出的诚实陈述，以及与并非用于促销或商业用途的陈述不构成上述联系[8]。该权利由伦敦奥运会官方组委会所享有，并可将此权利授予他人行使。“伦敦奥林匹克联系权”的范围广泛，未经合法授权，在商事交易中，任何一种可能暗示与伦敦奥运会有关的表达方式都可能侵权。伦敦奥运会官方组委会认为，是否构成侵权要根据案件的具体情况进行判断，但与此同时，其对可能构成侵权的情形作出了一些指引，比如，未经授权使用“London 2012”、“London Games”、“Summer Games”、“30th”(因为伦敦奥运会是第30届奥运会)、奥运会五环的色彩、奥运火炬等与奥林匹克相关的图案、奥运会场馆形象的图案等都可能侵犯伦敦奥林匹克联系权[16]。该立法没有确定何时构成与奥运会相联系的客观标准，而是采取抽象的说法，想涵盖所有的可能有联系的情形，因此把“伦敦奥林匹克联系权”的框架尽可能地搭得大一些。英国的体育部长也承认，之所以如此是因为当时对于何种埋伏营销应当被追责并没有统一的意见，另一方面是应IOC的要求将一些未来可能发生的埋伏营销行为纳入打击范围内[20]。显然，这一规定对奥运会赞助商的保护力度进一步加大，远超过了仅针对奥林匹克标志的未授权使用，而是将所有联系性埋伏营销都纳入到打击范围。

2.3 全面规制型立法

全面规制型的反埋伏营销特别立法不仅对联系性埋伏营销加以规制，也将侵入性的埋伏营销纳入禁止范围。

对侵入性埋伏营销加以规制的国家并非没有，但以立法的形式表现出来的并不多，更多的国家是以临时性的政策、通知表现出来。但俄罗斯为了2014年索契奥运会的顺利举行，在2007年通过的《奥林匹克法》[9]第6条中就规定了清场政策，该条规定，在举办奥运会和残奥会期间，只有获得国际奥委会及其授权机构的许可，才能在奥运会设施、比赛和庆祝仪式举办地点的1 000米范围内投放和分发广告。同时，该法也有保护奥林匹克标志和打击联系性埋伏营销的内容，该法第7条规定，除非获得国际奥委会及其授权机构的许可，任何使用奥运会或残奥会标志的行为，只要使人能产生与奥运会或残奥会有联系的印象，就是违法的。而该法第8条则规定，能够造成其生产或销售的商品与奥运会或残奥会有联系的印象的虚假描述广告属于不正当竞争行为。但因为该法所指的奥运会标志为国际奥委会及国际残奥会标志，未包括当地奥组委的标志，并且并未对联系性埋伏营销的处罚做出规定，所以其对埋伏营销的打击依然有局限性。

到目前为止，对埋伏营销打击最为全面的应属南非。南非早已禁止未经授权使用奥林匹克标志，同时，为了加强对埋伏营销的打击力度，在2002年，对《商标法》(Merchandise Marks Act)进行修改，而其中最引人关注的就是增加了第15条。南非《商标法》第15A条规定，在大赛保护期间，任何人未经大赛组织者的授权，不得在与大赛相关的场合使用商标，以求获得商标的曝光并从大赛获得特别的促销利益，包括：①在商品和服务的视觉展示中使用商标；②通过声音宣传商品或服务的商标；③在促销活动中以直接或间接的方式使用商标，意在与大赛建立联系或暗示与大赛有关。该条甚至规定，违反上述规定的，初犯可处5万南非兰特的罚金到3年以下的监禁，累犯可处10万南非兰特的罚金到5年以下监禁[21]。可见，该条的③项与英国《伦敦奥运会和残奥会法案》中的“伦敦奥林匹克联系权”相似，即禁止联系性的埋伏营销，但该条的①②两项进一步地扩大了埋伏营销的规制范围，即在与大赛有关的场合任何仅以赢得曝光率为目的的商标使用行为也是禁止的，也就是说，只要是想通过大赛获利，并不要求与大赛建立联系，只是曝光度的增加也被禁止。此条对埋伏营销的界定十分广泛，只需要有通过大赛获利的主观动机和目的，一般的营销行为都能被视为埋伏营销。显然，南非法律的规定既可以打击联系性的埋伏营销，又能打击到侵入性的埋伏营销。

3 反埋伏营销的司法实践

因为各国反埋伏营销特别立法的规制范围不同，司法中对各种反埋伏营销诉讼的处理结果也有所不同。

美国是反埋伏营销特别立法较为宽松的国家，面对各种埋伏营销措施，司法手段并不强硬。比如，在北美国家冰球联盟(NATIONAL HOCKEY LEAGUE ，简称“NHL”)诉百事可乐加拿大有限公司(PEPSI-COLA CANADA LTD，简称“百事可乐”)[10]案件中，百事可乐当时没有竞争过可口可乐公司，未赢得NHL的官方赞助权，于是采取了埋伏营销措施，即通过与有权转播该赛季比赛的加拿大广播公司(CANADIAN BROADCASTING CORPORATION)签约，取得了在该公司转播的NHL冰球比赛节目中饮料类广告的独家播放权。法官在处理该案时就表示，虽然百事可乐的行为确实构成埋伏营销，但在此案中没有法律可以保护可口可乐公司的利益。根据美国法律，只在涉及奥运会标志的埋伏营销案件中，有特殊保护的法律根据，因此，法律能够提供的救济措施很有限。尽管美国的埋伏营销严重，但其司法没有突破传统规则越法裁判。比如在2003年美国女足世界杯期间，阿迪达斯公司获得了官方赞助权。但当时耐克公司却开始使用“USA 2003”的名称做宣传，因为它是美国女子足球队的官方赞助商。当时组织比赛的国际足球联合会(Fédération International de Football Association，简称“FIFA”)以及阿迪达斯公司向法院申请禁令，认为耐克公司的行为属于埋伏营销，应当禁止，但法院认为“USA 2003”的名称属于描述性的，而FIFA也没有赋予其第二重涵义，因此该名称不能受法律保护，任何人都可以使用[22]。这说明，美国法院没有突破传统商标法的原则，依然要求受保护的标志必须具有“显著性”，没有“显著性”的“描述性”标识不能被注册保护，而与此相似的“London 2012”就被英国《伦敦奥运会和残奥会法案》禁止使用。

相比美国，南非因为其严厉的反埋伏营销特别立法，司法中对埋伏营销措施的处理就强硬得多。比如在2010年南非世界杯比赛期间，有一个在比赛场馆附近的小酒馆，在其屋顶的主要标志下使用了“World Cup 2010”的文字，还在上面插了一面旗帜，旗帜上有许多主要的参赛国家的国旗图案以及“2010”的数字及“Twenty Ten South Africa”的文字。这个小酒馆很快引起了FIFA的关注，FIFA开始向南非法院申请禁令，认为这些文字和旗帜的使用侵犯了FIFA的注册标识“WORLD CUP 2010”、“TWENTY TEN SOUTH AFRICA”，违反了商标法和不正当竞争法，对此，法院同意FIFA的看法并颁发了禁令[24]。可见，这些缺乏显著性的标识在南非能获得注册但在美国就不能获得注册。

另一个发生在南非世界杯期间的案件引起了不小的争议。该案[11]涉及一家南非的零售集团公司南非麦特喀什贸易公司(METCASH TRADING AFRICA ，简称“Metcash”)，该公司在其销售的棒棒糖上使用了“Astor 2010 Pops”的标识，其中的“2010”的“0”是由印有南非国旗的足球呈现出来的。FIFA认为，Metcash的行为构成埋伏营销而向法院申请禁令，认为Metcash的包装和标识的使用侵犯了FIFA的注册标识“2010 Pops”以及“2010”与南非国旗或足球结合使用的标识，同时该行为也违反了南非《商标法》第15A条规定：未经许可在促销活动中以直接或间接的方式使用商标，意在与大赛建立联系或暗示与大赛有关。对于FIFA的指责，Metcash进行了积极的抗辩，首先，它认为此行为不构成商标侵权，因为“Astor”这个商标已经注册使用了很多年，且一直都与足球相联系使用，在南非享有很高的知名度，之所以在这里用“2010”是因为该公司赞助了一项青少年足球发展计划，该计划从2005年开始，2010年终止，“2010”仅指其该计划的终止年度，因此这次营销行为不是意在与南非世界杯建立联系。其次，FIFA在此前曾向工业贸易部长申请过一项禁令，禁止使用“SOUTH AFRICA 2010”以及未经FIFA授权以任何目的任何方式使用足球图案，但工业贸易部长却驳回了此项申请，仅禁止“2010 FIFA World Cup South Africa”、“Football World Cup”、“FIFA World Cup”、“2010 FIFA World Cup”、“Soccer World Cup”与世界杯相联系使用，以及在世界杯比赛区域与南非世界杯有关的活动中使用。最后，Metcash特别提到《商标法》第15A的解读应当与宪法相符，FIFA的解读极大地限制了Metcash的合法商标的使用权，剥夺了Metcash的财产权和言论自由权。如果依据宪法，对《商标法》第15A的解释应为，该条仅禁止那些不公平的、可能对FIFA的标志带来实质性损害的商标使用行为，且应在法定的对权利的合理限制范围内，且FIFA要负责举证证明对他人的基本权利予以限制的正当性。但最后，法院裁决Metcash违法了《商标法》第15A，要求其停止已经进行的营销行为。法院认为，Metcash虽然没有在其宣传中提到2010世界杯，但只要它有意图将棒棒糖和足球联系起来，就构成违法。法院既没有提到为何南非的国旗以及足球的图案属于与世界杯有关的受保护的标识，也没有解释为何足球出现在南非的国旗上就暗示了2010世界杯。同时，法院对如何解释《商标法》第15A没有任何的说明，裁决可谓简单粗暴，说理不充分，但也可看出法院对埋伏营销从严治理的态度。

从以上司法实践中可以看出，不同类型的反埋伏营销立法产生的司法效果也是不同的，大多数国家的反埋伏营销法规定得还比较粗略，很大程度上依赖于法官的解释。法官采取何种态度予以解释，对判决的结果有重大的影响。值得注意的是，正如Metcash所提出的，法律的解释应在宪法的框架下做出，而宪法的原则是，对基本权利的限制应以公共利益的保护为理由并在合理的范围内，从这些案例中可以发现，过于激进的反埋伏营销法确实会对商家的合法权益造成损害，对公共利益也有一定的限制，哪种类型的反埋伏营销立法更具合理性，还需要深入考察。

4 反埋伏营销特别立法中的利益博弈

从以上对反埋伏营销特别立法的内容中可以看出，不同类型的立法对埋伏营销行为的管制范围有所不同。产生这些差异的原因并非是有些国家的法律发展滞后，而是各国立法中体现出的利益权衡结果不同。反埋伏营销法像一把双刃剑，在保护大赛组织者和赞助商利益的同时，对非赞助商的利益甚至公众的利益也有一定程度的损害，如何平衡这两者之间的利益关系，是在进行反埋伏营销特别立法的过程中需要深入探讨的问题。

4.1 反埋伏营销特别立法对言论自由的限制

实践中对埋伏营销的诉讼案件中经常提到反埋伏营销措施对言论自由的限制问题，有美国学者指出，美国的反埋伏营销立法对埋伏营销的规制范围十分有限的主要原因就在于广泛的反埋伏营销措施对言论自由的影响可能无法通过美国宪法第一修正案的审查[18]。

反埋伏营销特别措施对言论自由的限制主要表现在很多与大赛有关的标志、形象、文字都不能在商业广告中使用，比如伦敦奥运会中“London 2012”、“London Games”、“Summer Games”、“30th”等词语都不能使用，而这些词语是在生活中常用的。另外，场馆清洁政策不仅对商业广告的内容有限制，对商业广告的发布时间、发布地点也有较大的限制。商业广告一般将其归入商业言论的范畴，也是一种言论表达方式，因此对它的限制也是对言论自由的限制。

言论自由是各国宪法所保护的基本人权之一，对它的限制必须依宪法而行，即符合宪法所规定的目的和要求时，才能对言论自由加以限制。各国大多只能以公共利益为由才能对言论自由加以限制，比如我国宪法第51条规定“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。另外，美国最高法院在Valentine V.Christensen这一案中，对政府限制商业言论自由的合宪性设定了判断标准：1)案件所涉及的商业言论在宪法保护的范围；2)公共利益受到实质性的威胁；3)对商业言论自由的限制能直接保护公共利益；4)对言论自由的限制不应该过于宽泛，应以保护公共利益为必要。该判断方法不仅受到美国司法界的认可，也在其他国家被广泛引用[23]。

根据以上方法，对公众欺诈性的、误导性的、虚假的商业广告就不应受到保护，因为它不在宪法保护的范围内。因此，认为那些让公众误以为其业务、商品、服务与大赛有联系的联系性埋伏营销行为不受宪法的保护是有些道理的，但问题是，侵入性埋伏营销行为并没有欺诈或误导的意图，仅仅是争取曝光的机会，而并未追求与大赛建立联系，应该属于宪法保护的言论自由范畴。那么，在评价对侵入性埋伏营销行为进行限制的合宪性问题上，还需要进一步考察与此相关的公共利益。主张规制埋伏营销的被引用得最频繁的理由是，埋伏营销会降低官方赞助商的市场关注度，无法使其达到排挤竞争对手的目的，摊薄官方赞助商的市场利润空间，从而损害大赛官方赞助商的利益，而这可能会使官方赞助商无法收回投入的赞助费，降低其赞助的兴趣，那么，赛事组织者将无法通过赞助等市场开发计划获取运营费用和部分收益，对赛事的正常举办将形成巨大威胁[6]。但是，无论是官方赞助商还是赛事组织者，大都并非公共机构，它们所代表的利益仅属于小部分经济主体的利益，而非公共利益，因而，以此为由来限制言论自由并无说服力。进一步的辩解是，主办城市基于城市发展的要求而举办大赛，希望通过大赛宣传城市，带动经济发展，所以大赛的举办对于主办城市的公众来说利益相关，如果大赛未能正常举办就会影响到公众利益。也就是说，埋伏营销会影响大赛的举办，若大赛不能成功举办，公众利益就会受损。但是，是否不对埋伏营销加以规制，官方赞助商就一定会撤销对大赛的赞助，大赛就一定不能正常举办呢？这一问题因缺乏实证性的考察，尚不能予以回答。

4.2 反埋伏营销特别立法对贸易自由的限制

贸易自由是市场经济的精髓所在，也是市场经济的基本原则，即任何公民都有权自由地选择其是否进行交易、交易的对象、交易的内容等。

反埋伏营销措施对贸易自由也产生了一定的影响，比如根据南非《商标法》，商家在使用自己合法拥有的商标时，不能以获取大赛利益为目的，不能与大赛联系在一起，这都限制了交易的自由度。

从博斯曼案件开始，体育活动就被视为一种经济活动，在一般法律原则的调控范围内，所以要接受反不正当竞争的审查。因此，同样不能随意对体育领域内的贸易自由施加限制，对它的限制也必须依法进行。大多数国家对贸易自由限制措施正当性的判断也是以公共利益的保护为标准，如德国判例就认为，对贸易自由的限制仅能基于共同福祉的考虑而做出，当发现有公共利益受损时必须对其做出保护，此时可以对贸易自由施加限制，但限制只能到达这样的程度，即若对贸易自由少一点限制就无法再保护公共利益，也就是说能尽量减少限制的程度[15]。这一标准与对言论自由的限制标准相似。

如上所述，联系性埋伏营销有欺骗误导公众之嫌，与公共利益有一定联系，但侵入性埋伏营销却未对公共利益带来直接损害。而反侵入性埋伏营销措施的主要目的也是保护官方赞助商和大赛组织者等少数人的利益，与公共利益是否有联系并不能确定，因此，对贸易自由限制的合理性也尚待考察。

4.3 反埋伏营销特别立法对财产权的限制

反埋伏营销措施不仅对商家使用自己的商标施加限制，在场馆清洁政策下，也涉及到侵犯场馆周边私人土地所有者财产权的问题。因为对场馆周边广告营销行为的控制，限制了土地所有者利用其土地和空间进行盈利的权利，因此对他人的财产权产生了限制，而财产权也是基本人权之一。

法理上同样要求对个人财产权的限制和剥夺必须以保护公共利益为目的，如《欧洲人权公约第一议定书》第1条规定，每一自然人或法人有权享有其财产。除出于公共利益并按法律和国际法普遍原则规定的条件外，任何人不得剥夺其财产。但上述规定不得损害国家行使其认为为了依据普遍利益控制财产之使用或为了确保税款或其他特别税或罚款之支付必须施行之法律之权利。这里所指的“普遍利益”、“确保税款或其他特别税或罚款之支付”等皆在公共利益的范畴。由此可知，反埋伏营销措施若有限制他人财产权行使的效果，同样必须以保护公共利益为目的。但如前文所述，埋伏营销是否一定会侵害到公共利益，还是只是侵犯少数人的利益，尚无确切的结论。

即使埋伏营销影响到公共利益，需要采取反埋伏营销措施。但对他人财产权的限制也应按照正当程序，并给予其一定的补偿，正如美国宪法修正案第5条所规定：任何人未经正当法律程序不得被剥夺生命、自由和财产，非有正当的补偿，不得征用私有财产以供公共使用。反观现有的反埋伏营销特别立法，大多比较粗略，对反埋伏营销的具体实施措施规定不详，难称按正当程序进行。另外，补偿一事也未曾在反埋伏营销特别法中加以体现，且实践中也未曾出现补偿的案例，可能因为大赛持续时间较短，此问题即被忽略。但不论如何，这种做法仍然是不合法理，且有违公平正义原则的。

由上可知，反埋伏营销措施对几项人的基本权利产生了限制性的影响，因此，反埋伏营销措施的实施应当谨慎。需要强调的是，不论对哪种基本权利的限制和剥夺，都应以保护公共利益为前提条件。

5 反埋伏营销特别立法中的公共利益考量

反埋伏营销立法有限制公民言论自由、贸易自由、财产权的影响，属于对公民基本人权的限制甚至剥夺，只有以保护公共利益为由才有限制的正当性。因此，关键的问题是，公共利益是否确实受到埋伏营销的威胁呢？

5.1 联系性埋伏营销与公共利益

主张对埋伏营销采取强硬措施的学者认为，联系性埋伏营销通过虚假的联系，让公众误以为其产品与体育大赛有联系，因此对公众有欺诈性、误导性，侵犯了公共利益。但即使如此，是否因为埋伏营销公共利益就受到了严重损害呢？

商标法之所以要给予商标保护，是因为如果假冒他人商标，会让人混淆商品的来源，从而对商品的质量产生错误的认识，会直接使消费者做出与其本意不符的决定。因此，假冒商标对公共利益的损害比较严重，必须加以严厉地打击。但是，埋伏营销并未使消费者对商品的来源和质量产生错误的认识，只是让消费者混淆了商品与体育大赛之间的关系，而商品与体育大赛之间是否有赞助关系或其他关系并不会对消费者的决定产生直接影响，因为大多数消费者知道，大赛的组织者并不对商品的质量负责，更多的是价高者得。尤其是在当今这种广告充斥的时代，消费者其实并不在乎商品是否是赞助商品，是否是埋伏营销，关键还是看依托该商品质量而在市场上建立起来的口碑。就如，阿迪达斯是奥运会官方赞助商，耐克却总是扮演埋伏营销者的角色，但观众不会在乎耐克是否进行了埋伏营销，是否是官方赞助商，因为消费者已经对这个品牌有了信心。因此，商品与体育大赛之间关系或许消费者在做出购买决定时的考虑因素之一，但商品与体育大赛之间关系的混淆并不会对消费者的决定造成致命的影响，对公共利益也不会带来严重的损害。

若联系性埋伏营销未对公共利益造成严重的损害，那么对其打击应该适度，而不应过于宽泛。同时还应当注意，侵入性埋伏营销并没有误导消费者的效果，那么它与公共利益的联系又表现在哪些方面呢？

5.2 大赛举办与公共利益

主张对埋伏营销包括侵入性埋伏营销采取强硬措施的学者认为，埋伏营销会损害官方赞助商的利益，不对埋伏营销进行规制的话，会降低企业赞助体育赛事的兴趣，贬损体育赛事的商业价值，使体育赛事因缺少承办费用而难以顺利举办，而大赛未能成功举办将会影响主办城市的公共利益。

这一主张从表面上看是成立的，但细细分析却能发现其中还是存在着一个逻辑问题。依照该主张的逻辑，埋伏营销会减少体育比赛的商业赞助，而商业赞助又是体育赛事举办的前提条件，因此，没有商业赞助，体育比赛就不能成功举办。那么，暂且不论埋伏营销是否一定会减少体育比赛的商业赞助的问题，商业赞助是体育赛事举办的前提条件这一说法都无坚实的依据。因为众所周知，商业赞助是体育赛事组织者重要的收入来源之一，但是，商业赞助却不是体育赛事组织者唯一的收入来源，因为，体育赛事转播权的出售、门票的出售等也是体育赛事组织者的重要收入来源。因此，存在着这样一种可能，即没有商业赞助，仅靠其他收入，大赛也能顺利举办。那么这就需要考察，举办体育赛事的主要费用是否来源于商业赞助，商业赞助是否都用于体育赛事举办的开支。若答案是否定的，那就是说，赞助费用的减少不会影响到比赛的举办，因而对埋伏营销采取强硬措施的主张也就不成立。

以奥运会为例，通常实际筹备奥运会的资金投入主要分布在3个方面：奥运会运营、奥运场馆建设、主办城市整体建设。而其中，后两项的开支因属于固定资产投入，可由主办城市长期受益，因此主要是由主办城市自行承担费用，而后两项开支通常远高于奥运会运营开支，尤其是对基础建设并不那么好的发展中国家。以北京奥运会为例，奥运会运营资金为190多亿人民币，场馆建设资金和城市总体建设投资超过2 800亿人民币[4]。虽然根据奥运会成本的计算方式，后两项开支不包括在内，但不能否认，之所以会产生这两项支出，很大程度是为了满足国际奥委会对申办城市提出的要求。因此，奥运会支出中的场馆建设费用和主办城市整体建设费用并不是来源于商业赞助。

即使不将奥运会场馆建设和主办城市整体建设费用列入举办奥运会的支出，仅奥运会运营费用，也并非主要来自商业赞助。仍以2008年北京奥运会为例，北京奥组委收入为205亿元，奥运会运营成本为193.43亿元。其中，收入的42%是国际奥委会分配给主办城市的开发市场收入和电视转播权收入，另外58%包括：北京奥组委本身市场开发收入98.7亿元，主要来自合作伙伴、赞助商、供应商等不同级别的赞助收入以及特许经营收入；还有就是门票等其他收入19.6亿元[2]。且在北京奥运会周期里，国际奥委会的电视转播权总收入为17.37亿美元，奥运会合作伙伴计划总收入为8.66亿美元，分别按49%和33%的比例分配给北京奥组委，所以，北京奥组委电视转播权收益大约为8.51亿美元；奥运会合作伙伴计划所得约为2.86亿美元[7]。在北京奥组委的收入中，具体赞助商的收入并没有公布，但就目前所知数据来看，赞助收入未占到总收入的一半。而国际奥委会的收入还远不止于此，它仅将其收入的一部分分给了奥运会当地的主办方，因此可以说，即使仅算奥运会的运营费用，商业赞助也不是其主要部分，很多商业赞助也没有用于体育赛事举办的开支。

众所周知，北京奥运会是耗资比较大的一届奥运会，但即使如此，仅国际奥委会的非赞助收入也可应付其开支，若节约办奥运，更可应付自如。因此，所谓不抵制埋伏营销将会减少赞助，从而导致大赛不能成功举办的说法不过是危言耸听，其真实目的可能是赛事的组织者想获得更多的赞助，更多的收益。既然公众利益并不会受到如此大的威胁，过于广泛地反埋伏营销法的合理性和合宪性又何在呢？6 对我国反埋伏营销特别立法的建议

我国目前主要根据《奥林匹克标志保护条例》来打击埋伏营销，该条例规定国际奥委会、中国奥委会和奥组委等奥林匹克权利人才有对奥林匹克标志的专有使用权，未经其同意，以商业目的擅自使用奥林匹克标志的行为，构成侵权。另外，该条例第5条还特别解释道，除了通常的商业目的外，未经授权，可能使人认为行为人与奥林匹克权利人之间有赞助或其他支持关系而使用奥林匹克标志的其他行为也是禁止的，这条显然是针对埋伏营销行为。在北京奥运会期间，我国并没有特别制定专门的反埋伏营销立法，仅仅发布了一些临时性的办法、倡议、建议等来打击埋伏营销。可见，我国也属于保护大赛标志型的反埋伏营销立法。

但是，随着我国国力的增强，我国所举办的有影响力的国际性体育大赛将越来越多，与之相关的埋伏营销也必然增多，仅仅靠现有的《奥林匹克标志保护条例》显然难以有效规制相关的埋伏营销行为。从前文对各国的分析可以看出，很多国家都是在筹备奥运会期间制定反埋伏营销特别立法，鉴于北京奥运会未留下反埋伏营销法律遗产，我国有必要借助本次冬奥会的契机，就反埋伏营销问题进行全面的立法。和其他国家的反埋伏营销特别立法一样，这次立法不应该是地方性的，而应该是全国性的，且不应该只针对本次冬奥会，还应该瞄准其他重大赛事。在具体立法内容上，笔者有以下建议：

1.以权衡利弊、谨慎立法为指导思想。从前文对各国不同类型的反埋伏营销特别立法的规定及其法理基础的分析可以看出，反埋伏营销特别立法对公共利益和基本人权都有重大影响，我国在筹备冬季奥运会期间对此问题进行立法时，不能全盘接受国际奥委会的要求，要根据我国的实际情况、公众需求等进行全盘的考量。实际上，我国为了筹备奥运会，在基础设施和场馆建设上政府投入了大量资金，而政府的资金大多来自于公众所缴纳的税款而非奥运会组委会及其赞助商。因此，我国公众在奥运会上投入的资金远比体育组织和赞助商投入的资金多，应该尽可能地让我国公众能通过奥运会获益，而不是为了保护官方赞助商和奥运会组委会的利益而牺牲公共利益。仅从以往的经验来看，我国对埋伏营销的态度不应过于抵制。

2.扩大体育标志保护范围。《奥林匹克标志保护条例》列举了一些需要保护的奥林匹克标志，但除此之外，一些文字的组合因为其特定的指向性已经有了第二重涵义，如“北京2022”、“冬奥”、“残奥”等，这些常常作为埋伏营销的工具，而这些文字的组合并不在该条例保护范围内。因此，我国应借鉴巴西的立法经验，将那些在实际生活中能确实代表奥运会或其他重大赛事的文字的缩写和文字的组合变化列举出来，对其加以保护，未经权利人授权，不得加以使用。但必须注意的是，我国立法应保证所列举的文字的缩写及组合变化确实已经在生活中产生了第二重涵义，否则牵涉的范围太广，会影响到公众的言论自由权。

3.限制应打击的联系型埋伏营销的范围。从前文分析可以看出，即使是联系型埋伏营销，它对公众利益的损害也并非致命，所以没有必要对其采取极为强硬的态度。需要法律规制的应是那些有意图欺骗消费者并会给官方赞助带来实质性损害的营销方式。所以，如英国和南非那样严厉的反埋伏营销立法显然打击面太过广泛。另外，像英国和南非那样过于宽泛、难捉摸、过于主观的规则同样不可取。这种规则的危险在于，它对公众言论自由和贸易自由的限制过多，与奥运会有关的词语、图片及其组合，甚至仅仅是某个地域或场馆的出现都会带来非法联系的风险。英国体育部长所给出理由未免有些牵强，没有达成统一意见不能成为仓促立法的理由，给人“宁可错杀，不可错放”的印象。我国应当以清晰、明了的文字，甚至列举式的模式，确立客观的侵权标准，让人清楚禁止的埋伏营销行为。同时，还应要求被埋伏营销者证明自己确实受到了损害，法律才能予以保护。

4.减少政府对侵入性埋伏营销的干预。如前文所述，侵入性埋伏营销对公共利益的影响不会很大，国际奥委会所提出的清洁赛场政策，实乃为保障其自身利益最大化而为。奥运会本来就是主办城市的一场盛会，若不允许大多数商家参与，全民同庆的气氛恐难出现。伦敦奥运会就因其过于严厉的清洁赛场政策，造成了许多公众的不满，导致在伦敦奥运会期间，许多公众上街示威游行，认为奥运会限制品牌推广，保护合作商，显示出了奥运会是对公众自由的一种威胁，对公众生活造成严重干扰[1]。我国应吸取前车之鉴，要求国际奥委会尽量运用自力救济措施，在其自身可控制的范围内进行反埋伏营销，如与运动员、观众、转播媒体签订合同，禁止他们宣传非官方赞助品牌。而主办国政府不应任由国际奥委会支配，对赛场之外的埋伏营销，应尽量减少政府的干预。虽然我国在申办2022年冬奥会时给予了清洁赛场的承诺，但清洁的范围并没有明确规定，那么我国应在尽可能小的范围内实施清洁赛场政策。

基于以上认识，笔者认为，就埋伏营销问题我国没有必要在原有基础上极大地扩张治理力度，应谨慎合理地增强治理能力。所以没有必要制定专门法予以调整，对相关法律进行修改即可，建议对《奥林匹克标志保护条例》进行修改，增加一些反埋伏营销的条款，如：

将《奥林匹克标志保护条例》第2条所指奥林匹克标志增加一项，“在实际生活中已经产生第二重涵义，明确指向奥运会或其他重大赛事的文字的缩写和文字的组合变化等”。

在《奥林匹克标志保护条例》中增加一条，“禁止以从体育大赛获得特别的促销利益为目的，并足以使人误认为行为人与体育大赛之间有赞助或者其他支持关系的营销行为，但体育大赛的组织者及其赞助商必须证明该行为对其造成严重损害”。

另外，对于侵入性埋伏营销，笔者认为，没有必要进行立法加以规制，采取临时性清洁赛场的政策即可。举办地政府应在透明公开的实证调查基础上，清晰划定清洁赛场的范围，列举不允许实施的行为，清洁赛场的程序和方式等，尤其是对周边民众造成较大损害的举措，要进行相应的补偿，使整个清场活动依法有序地进行。

透过反埋伏营销特别立法的表面，可发现其实质是为了使大赛组织者和其商业伙伴的利益能得到最大化。国际奥委会不论如何强大，终究是私人组织，即使其以公益为目的，但依然从事了许多商业化活动，因而必须受到相关法律的制约。国内法律不应成为保护某个私人组织的利益工具，应以公众利益为保护对象，这是对毛泽东体育思想的正确实践。我国若进行反埋伏营销特别立法，应在此认识前提下开展。

[1]奥运开幕后伦敦仍有游行抗议 称英国假装快乐[EB/OL].http://news.hexun.com/2012-07-29/144103580.html.

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[3]黄世昌.奥林匹克标志侵权法律规制的比较研究[J].天津体育学院学报，2011，26(1)：58-81.

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[22]SUPREME COURT OF THE UNITED STATES.Federation Internationale de Football Ass'n.v.Nike,Inc.285 F.Supp.2d 64 (D.D.C.2003)[EB/OL].http://www.finnegan.com/zh-CHS/publications/updatenewsletters/pubdetail.aspx?pub=e02002cf-8ac3-43f8-a150-ee41ac9249de.

[23]SUPREME COURT OF THE UNITED STATES.Valentine v.Chrestensen,316 U.S.52 (1942)[EB/OL].https://supreme.justia.com/cases/federal/us/316/52/.

[24]THE MARKETING SITE.Federation Internationale de Football Ass'n.v.Eastwoods Tavern[EB/OL].http://www.themarketingsite.com/live/content.php?Item_ID=8980.

Research on Typification of the Specific Anti-ambush Marketing Legislation

SONG Bin-ling,TONG Dan

Ambush marketing can be divided into association ambushes and intrusion ambushes.According to the range that the law regulated in different countries,the specific anti-ambush marketing legislation can be divided into three kinds,the legislation which only protect event mark,the legislation which widely regulating association ambushes and the legislation which regulating all kinds of ambushes.Because of the disparity of the legislation,the judicial settlements to the ambush marketing are also different.The reason of the disparity is that the different countries have different results when balancing the interest involving in the ambush marketing.The specific ambush marketing legislation has the impact on fundamental human rights like the freedom of speech,the freedom of trade and the property right.The fundamental human rights can only be limited by virtue of public interest protection.Before we make the anti-ambush marketing measure which will carry out in the 2022 Winter Olympics in China,we should carefully balance the interest.

ambushmarketing;specificlegislation;typification

1000-677X(2016)03-0025-08

10.16469/j.css.201603003

2015-11-19；

2016-02-11

国家社会科学基金项目(11CFX076)；湘潭大学毛泽东思想研究专项任务项目(14MY05 )。

宋彬龄(1981-)，女，湖南怀化人，讲师，博士，主要研究方向为体育法学，E-mail：13975903@qq.com；童丹(1992-)，女，湖南娄底人，在读硕士研究生，主要研究方向为国际体育法学，E-mail：1536117716@qq.com。

湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411105 Xiangtan University,Xiangtan 411105，China.

G80-05

A