“视为”的法律分析

丁礼枝

摘要：“视为”在我国民事法律规范中适用极不严谨、甚至极为混乱的现象，不仅违背科学立法原则，且有损法律权威，更是会给司法活动带来诸多困扰。经过分析，本文认为应从以下几个方面来规范“视为”条款的创制。

关键词：民事法律规范；视为；规则；创制

一、 “视为”一般理论

“视为”在汉语词汇学中，最常见的意义指“看成，看做”，主要体现一种主观心理态度，①例如“视如己出”。但法律意义上的“视为”，其内涵有哪些呢？

对“视为”的认识，代表性观点有如下几种：

观点一是从法律逻辑的角度出发，如学者郑玉波认为，“视为属于一种拟制，乃明知该事实为甲，但因法的政策上之需要，乃以之为乙而处理之是也。”②观点二从事物本质出发，认为“拟制的本质是一种类推：在一个已证明为重要的观点之下对不同事物相同处理，或者我们也可以说，是在一个以某种关系为标准的相同性中，对不同事物相同处理。”③观点三从司法裁判的角度去理解“视为”，认为“视为”是一种司法裁判的方法，认为拟制不是将不同的法律事实的同一化，而在于将不同的事实在法律上予以同一性的评价。据此，“视为”规范的关注点不在于法律事实的同一，而在于最终法律结果的相同评价，“视为”只是法官进行裁判的一种方法。④

本文认为“视为”是一种法律拟制，是立法者基于特定价值或政策考量并根据实际需要，将性质不同的两个法律事实予以相同的法律评价，使其产生相同的法律效果，⑤以实现在司法实践中能有效解决实际问题的目的。立法者明知且承认“视为”条款中的前后两个事实性质不同，且该两个事实不需要有逻辑上的高度联系，“视为”条款的法律效果不允许当事人举证推翻。

二、 “视为”适用的简要分析

“视为”在我国的民事法律规范中出现很多，但，是否我国民事法律规范中所有的“视为”都表达法律拟制的意思呢？试分析之。

例一：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第十六条第二款“……（二）夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产 进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。”分析：该条第二款中，半数股东不同意转让也不愿意以同等价格购买的这种情形，是不是就是“同意转让”呢？显然不是，因为已经明确说了“不同意转让”。但法律规定“视为同意转让”，通过“视为”一词，使得“过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额”这种情形具有“同意转让”的法律效果，两个性质不同的事实产生相同了法律效果。所以，此处就是“视为”是法律拟制的一个典型。

例二：《民法通则》第四十七条第二款“……相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”分析：该条第二款，相对人进行催告后法定代理人未作表示，以此来判断代理人是否同意追认，一定程度上，行为人的客观行为与其主观意思之间是有着逻辑上的高度或然性联系的，我们往往可以通过一个人的客观行为来推定其主观意思的。我们认为“未作表示”与“拒绝追认”之间存在着逻辑上的高度联系，所以“视为”在这里其实是一个“法律推定”的意思。

例三：《合》15条“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”分析：该款中已经明确说了“业广告的内容符合要约规定”，既然都业广告的内容符合要约规定，那不自然就是要约！此处的法律规定却是“视为要约”，其实这里的“视为”并无任何独立意思，它就是在重复强调，提请司法工作人员注意的。所以，“视为”在这里其实是一个注意规定。

通过分析，可以简单地看出我国的民事法律规范中的“视为”，表达的内容无非涉及三个方面：法律拟制、法律推定、注意规定，并非完全都表示“法律拟制”。从我国民事法律规范的内容上讲，包含有“视为”的条款涵盖范围繁多，涉及主体资格、主观意思、法律行为、等方面，且在各个方面的法律规范内容中，“视为”基本都是有表示法律拟制的，有表示法律推定的，还有表示注意规定。

三、 “视为”适用混乱的应对举措

“视为”在我国民事法律规范中适用极不严谨、甚至极为混乱的现象，不仅违背科学立法原则，且有损法律文权威，更是会给司法活动带来诸多困扰。经过分析，本文认为应从以下几个方面来规范“视为”条款的创制。

（一）严格区分相关法律概念。我国民事法律规范中“视为”很多处表达的是法律推定或注意规定的意思。但其实这几个法律概念区别很大。法律推定是指，由法律直接规定或裁判者依据经验法则所确立的某一事实与另一事实之间的一种充分条件关系，是立法者或裁判者在价值考量基础上对基础事实和推定事实之间或然性常态联系的肯定。⑥而注意规定作用在于立法者提示司法者注意、以免忽略，本身无独立价值。所以本文认为，严格区分相关法律概是正确适用相关法律概念的基础。

（二）严格限定“视为”条款的创制主体。本文认为“视为”规则的创制是一项立法技术，既然是一项立法技术，那么应当只有立法主体才可以创制“视为”条款。我国宪法对我国的立法主体做了明确的规定，立法主体具有特定化和法定化。因为立法是一种神圣的活动，是国家权力行使的重要表现，它关乎国家的稳定、社会的进步，甚至于政权的存亡。联系我国民事法律规范，我国民事法律规范中的“视为”条款，既有出自立法机关的立法文本，也有出自司法机关的司法解释文本。司法机关人员对“视为”条款的创制，这是对立法权的一种“僭越”，不可取。

（三）遵循“视为”条款的创制规则。1、创制必要性规则。这里的必要性主要指，法律对某种事实的规范存在空白或缺陷。当某一事实，法律对其本已有规定或者通过对现行法律的解释，可以适用于该案件事实，那么就没拟制的必要性了。创制拟制规则的目的就在于弥补法律漏洞，解决现实问题。2、遵循事物本质的规则。我们知道“视为”规则的创制是有着外在和内在的双重理由，内在理由在于基础事实和拟制事实之间构成要件的类似性，因此，拟制的可能性并不是无限制的，当存在着两个事实的构成要件相类似这一基础时，才有创制拟制规则的可能。（作者单位：重庆大学）

注解：

① 杜艳葶：《“视为”的法律解读》，硕士论文。

② 郑玉波：《法谚（一）》，法律出版社200年版，第39页。

③ 德亚图考夫曼：《类推与“事物本质”》，吴从周译，学林文化事业有限公司年版，第59页。

④ 杜艳葶：《“视为”的法律解读》，硕士论文。

⑤ 张海燕：《“推定”和“视为”之语词解读？——以我国现行民事法律规范为样本》，载《法制与社会法制》2012年第三期。

⑥ 张海燕：《“推定”和“视为”之语词解读？——以我国现行民事法律规范为样本》，载《法制与社会法制》2012年第三期。