农村承包地协议流转中存在的问题及其法治对策

祁全明　杨遂全

摘 要：承包地协议流转是农民实现土地财产权利的重要途径，但实践中存在流转土地的用途被私自变更、发包方同意形式化、约定流转期限超出法定承包期、政府部门的监管缺失等问题。为了既有效保护农民土地权利，又规范推进城乡统筹发展，我国应加快农村土地承包经营权的确权颁证工作，完善发包方同意的制度设计，由政府部门制定和发布统一文本的承包地流转合同，加强土地用途管制，及时纠正违法行为。

关键词：承包地流转；土地用途管制；土地确权颁证

中图分类号：D923文献标识码：A

文章编号：1003-0751（2016）04-0061-05

目前，农村承包地流转引发的土地用途变更等问题在一些地方频繁发生，造成了诸多不良影响。为了既让农民真正实现土地权益，又守住我国耕地红线和确保国家粮食安全，相关法律应当结合农村现实需求，作出更加具体、明确、有针对性和可操作性的规定，执法、司法层面应加强配合。本文基于实践调研，分析目前农村承包地协议流转中存在的突出问题，并结合我国现行法律规定提出有针对性的解决对策，以期推进农村承包地规范流转。

一、农村承包地协议流转的现状

随着我国新农村建设进程的加快，各地都采取了居民点整理、集中居住等方式对原来比较分散的农村居民进行集中安置。在这一过程中，必然涉及农民原有承包地权属的变动，变动的方式主要是政府行政行为引起变动和农民之间协议变动。前者是指根据政府的统一规划和安排，原来几个村民小组的农户被集中安置在一个居住区，居住区的土地原来属于其他集体经济组织的承包地，这些承包地基本上都是撂荒地，长期无人耕种，政府将这些承包地通过变更土地用途变为宅基地，然后在居住区农民中统一分配，一户一宅，宅基地的面积、格局都要符合政府统一规划。后者是指农民之间通过达成口头或者书面的协议，使承包地权属发生变动。由于政府规划的宅基地面积较小且比较统一，无法满足农民多样化的生产生活需求，所以很多农户都选择对与自己宅基地相临近的承包地进行利用，主要用于扩大宅基地面积、进行养殖或其他用途，这种利用承包地的方式主要是通过口头或者书面协议对承包地进行流转。据笔者调查，通过口头协议进行承包地流转的现象较少，约占承包地协议流转总量的30%，大部分承包地流转都有书面合同。

农户之间签订承包地流转协议的主要内容包括：甲方（转让方）将自己位于乙方（受让方）宅基地附近的承包地，根据承包地的区域位置、当地经济发展水平、土地市场价格等因素，以数千元或者数万元不等的价格一次性转让给乙方。甲乙双方签字确认协议生效或协议通过各种程序生效后，乙方将全部转让费一次性付给甲方。甲乙双方明确约定，协议生效后土地转让权归乙方，任何单位或个人对该土地转让权提出异议时，由甲方负责妥善处理；协议生效后任何一方违约，需付给对方一定数额的违约金。

承包地协议流转的完成一般经过如下步骤：想占用他人承包地的农户（乙方）通过熟人找到承包地经营权人（甲方），甲乙双方就承包地的具体面积、价格等进行协商、达成一致意见并共同起草流转协议。如果协议双方属于同一集体经济组织，则双方签字后协议即生效，不需要经集体经济组织同意。如果协议双方分别属于不同的集体经济组织，则流转协议还需要经过甲方即转让方所在集体经济组织同意后才能生效。实践中，集体经济组织在流转协议上盖公章即表示同意。一旦协议生效，受让方就会将转让费一次性付给转让方，转让方对如何使用土地不再干涉。

对于转让方和受让方来说，承包地协议流转是一个双赢的结果。首先，我国《农村土地承包法》第38条规定土地承包经营权可以通过互换、转让的方式进行流转，因此，农户之间签订承包地流转协议不存在法律风险。其次，就转让方而言，其所转让的承包地本来就是抛荒地或者不愿耕种的土地，不能为其带来任何经济利益，如果有人愿意出钱购买其土地承包经营权，其自然愿意出售。最后，就受让方而言，通过支付一定数额的金钱获得其宅基地周边土地的使用权（在有的农户看来甚至是土地所有权），可以很好地满足其生产生活需求。

承包地协议流转是我国法律允许的土地流转方式之一，目前很多农村地区都在采取这种方式进行承包地流转。但是，分析实践中这类承包地流转协议的具体内容可以发现，承包地协议流转中存在很多问题，这些问题影响农民土地财产权利实现，对我国耕地保护政策和粮食安全也造成一定威胁。

二、农村承包地协议流转中存在的主要问题

一般民事法律行为的成立需要具备当事人、标的、意思表示三个要件，目前的承包地流转协议都有流转主体、标的和当事人的意思表示，因而在形式上是合法、有效的，但其内容和履行方面存在很多问题，主要包括流转土地的用途变更问题，发包方同意形式化的问题，流转土地的约定期限超出承包期的问题，政府监管缺失的问题等。

1.流转土地的用途变更问题

我国《物权法》第128条规定，未经依法批准，不得将承包地用于非农建设；《土地管理法》第4条规定，国家实行土地用途管制制度，严格限制农用地转为建设用地；《农村土地承包法》第33条以及农业部2005年发布的《农村土地承包经营权流转管理办法》第12条都规定，土地承包经营权流转不得改变土地的农业用途。这些条款是强制性条款，必须遵守。从实践中承包地流转协议的履行情况来看，很多承包地被转让后并没有用于农业用途，而是作为宅基地等建设用地。根据我国《合同法》第52条，违犯法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。依此，承包地流转协议中约定可以改变土地用途的内容不具有法律效力。

2.发包方同意形式化的问题

我国《农村土地承包法》第37条以及《农村土地承包经营权流转管理办法》第18条都规定，采取转让方式流转土地承包经营权的，应当经发包方同意。2005年《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定，未经发包方同意的土地承包经营权转让合同无效。但是，这些规范都没有对发包方同意的目的、程序和效力进行明确。那么，立法层面设置发包方同意规则的目的何在，实践中发包方同意应依据什么程序进行，其后果如何呢？endprint

第一，关于发包方同意的目的。有学者认为承包地转让会影响集体经济组织的利益，从维护发包方利益的角度考虑，转让应经过发包方同意。有学者从维护转让方利益的角度，认为承包地转让会导致转让方失去部分或者全部承包地，造成生活困难，进而引发农村社会不稳定，因此，应设置经发包方同意的规则予以约束。有学者认为发包方同意是发包方作为基层治理主体对集体土地管理权的扩大，是国家推行村社共同体治理的体现。这些观点都在一定程度上揭示了我国立法上设置承包地流转需经发包方同意这一规则的目的，即保护发包人利益和便于国家管理、维护农村社会稳定。不过，笔者通过调研发现，承包地协议流转中发包方同意其实就是一种形式和过场，只要双方当事人对转让承包地达成协议，发包方一般都会同意，即便转让方与受让方分属不同的集体经济组织也是如此，这种形式化的同意根本无法实现立法目的。

第二，关于发包方同意的基本程序。发包方通过什么程序表示同意，解决这一问题的核心是明确发包方到底是谁，明确了同意的主体，也就明白如何履行同意程序了。我国《物权法》第124条将发包方规定为农村集体经济组织，《农村土地承包法》第12条更加详细地将发包方规定为农村集体经济组织、村民委员会和村民小组。但是，农民集体是一个什么样的组织，目前没有法律予以规定。村民委员会作为村民自治组织显然不是农民集体，按照现行法律规定，乡镇农民集体经济组织、村农民集体经济组织和村内农民集体经济组织或者村民小组也不是农民集体。农民集体在法律人格上的空白导致农村集体经济组织的法律地位虚化，实践中发包方基本上就是村委会或者村民小组甚至是村委会主任，农村土地集体所有存在沦为少数人（主要是村干部）所有的风险。笔者在调研中发现，许多承包地协议流转中当事人基本上都是通过熟人联系到相关村委会主任，通过人情联络等非正式途径获得发包方同意的。这种形式化的同意造成流转程序混乱、各种暗箱操作现象发生，严重损害集体经济组织利益。另外，个别村委会主任会利用各种借口不同意流转协议，从而使流转当事人的利益遭受损害。

第三，关于发包方同意的效力。实践中很多承包地流转协议在签订时并没有取得发包方同意，有的发包方甚至不知情，当事人只是在协议生效后因各种需要才补办了发包方同意这一手续。在这种情况下，一旦承包地转让行为被依法认定无效，流转协议当事人的利益就会受到损害。

3.约定流转期限超出承包期的问题

我国《农村土地承包法》和《农村土地承包经营权流转管理办法》都明确规定，土地流转协议应载明流转的期限和起止日期。土地承包经营权是一种有期限的用益物权，根据我国《物权法》的规定，耕地的承包期是30年。但是，实践中一些承包地流转协议并没有载明流转的期限和起止日期，而是直接写上“永久为业”。农民为什么会签订这样的条款，这种条款是否有效？笔者就此访谈了一些签订承包地流转协议的农户，他们说知道耕地的承包期是30年，但认为即使30年的承包期届满，现有土地承包格局也基本上不会发生太大变化，另外一个考虑是害怕转让方反悔，尤其是在被转让土地有可能被征收而带来巨大经济补偿的情况下，转让方主张转让的期限性会使受让方遭受很大损失，因而有必要在流转协议中写上“永久为业”。显然，这种认识难以回避法律风险，自然也难以避免经济风险。

4.政府不作为的问题

根据2005年农业部发布的《农村土地承包经营权流转管理办法》，各级政府在土地流转过程中应当及时向达成流转意向的当事人提供统一文本格式的流转合同并指导签订；对于以转让方式流转承包地的，应当及时办理有关承包合同和土地承包经营权证变更手续；如果发现土地流转双方有违犯法律、法规的约定，应当及时予以纠正。2008年农业部发布的《关于做好当前农村土地承包经营权流转管理和服务工作的通知》再次强调了这些内容。2013年中央一号文件规定用5年时间基本完成农村土地承包经营权确权登记颁证工作，妥善解决农户承包地块面积不准、“四至不清”等问题。结合上述规定和承包地协议流转的实际情况可以发现，相关政府部门对承包地协议流转并没有尽到服务和监管职责，主要表现在以下四个方面。

第一，农村土地确权颁证工作远远没有完成。尽管中央确定了到2018年基本完成农村土地确权颁证工作的时间表，但由于各地实际情况各异，一些地方的农村土地确权颁证工作远远没有完成，导致土地转让过程中很多被转让土地的基本情况没有书面文件予以证明，只能靠当事人及其邻居的口述或者原来生产队的大致记载来确定。

第二，没有为流转农户提供统一文本格式的合同。实践中农户之间签订的承包地流转协议一般都是自行拟定的，存在的主要问题是：（1）缺乏统一的名称，有的叫作“土地转让协议”，有的叫作“土地买卖协议”，有的叫作“土地经营权转让合同”等。（2）条款有多有少，内容千差万别。（3）表述口语化，法律术语、法律知识的运用较差，如存在“永久为业”的提法，约定的违约金数额明显过大等。另外，有些农户之间流转承包地并没有书面合同，只是通过口头约定，土地流转存在很大的不确定性。

第三，没有及时为转让双方办理土地承包经营权证变更手续。目前我国土地确权登记颁证工作尚未完成，农村建设用地及其流转归国土部门管，农业用地归农业部门管，林业用地归林业部门管，这种多头管理现象不利于农村土地统计和统一管理，人为制造了农村土地流转障碍。实践中农民不知道该到哪个部门进行土地承包经营权证变更申请，政府部门也不会主动为相关当事人办理变更手续。

第四，没有尽到监管职责。我国实行严格的土地用途管制制度，各级人民政府作为管制主体，有责任和义务对承包地流转过程中擅自变更土地用途、约定流转期限超过法定承包期等问题进行严格监管和处理。但在实践中，很多承包地流转协议中都有“任何单位或个人对土地转让权提出异议时，由甲方负责妥善处理”的条款。政府土地管理部门任由农村承包地依托这样的协议条款进行流转，明显没有尽到监管职责。endprint

三、规范农村承包地协议流转的法治对策

为了更好地促进农村土地流转，最大程度地实现农村土地有效利用和农民土地财产权益保障，笔者从法治视角对规范农村承包地协议流转提出以下对策建议。

1.加快土地承包经营权确权颁证工作

我国《物权法》第10条规定，不动产登记由不动产所在地的登记机构办理，国家对不动产实行统一登记制度，统一登记的范围、登记机构和登记办法由法律、行政法规规定；第246条规定，法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定之前，地方性法规可以依照本法有关规定作出规定。国务院2014年颁布的《不动产登记暂行条例》第4条规定，国家实行不动产统一登记制度，耕地、林地、草地等不动产权利依照本条例的规定办理登记。土地承包经营权确权登记颁证是我国农村土地制度改革的关键环节。明晰的土地产权一方面可以明确权利主体，做到权责统一，另一方面可以减少纠纷，降低因产权争议导致的各种成本。各地应尽快按照上述不动产统一登记制度，完成农村土地、房屋等不动产的确权登记发证工作，使农民可以依据确权结果和土地权利证书进行承包地流转，防止因土地权属不清而产生各种纠纷。

针对现实中农村土地权属关系混乱、转让不规范等问题，各地应依据2011年国土资源部、财政部、农业部联合下发的《关于加快推进农村集体土地确权登记发证工作的通知》，在农村土地确权登记发证工作中遵循依法依规、便民高效、因地制宜、急需优先和全面覆盖的原则。要针对土地承包经营权、集体建设用地使用权等不同权利采取不同的确权步骤和方案，做到“确实权，颁铁证”，让农民切实享受土地带来的财产收益，保障农民土地财产权利。

2.完善发包方同意的制度设计

我国《农村土地承包法》《农村土地承包经营权流转管理办法》都规定土地承包经营权转让需经发包方同意，为了使这一制度设计能够真正实现立法目的，需要对发包主体、程序和期限加以细化。

第一，明确发包主体。鉴于目前集体经济组织虚化引发了很多问题，建议通过立法明确规定由村委会行使发包权，其他任何组织或个人无权对承包地协议流转作出有强制性效力的同意。为了防止村委会为少数人所利用，可以由农村集体经济组织成员选举产生2—3名村民代表，参与村委会对承包地协议流转的讨论，并与村委会成员享有同等表决权。

第二，细化同意程序。建议先由转让方和受让方共同提出承包地协议流转的书面申请，然后由村委会集体讨论，审查双方当事人的基本资质条件是否符合承包地流转的法律政策。根据相关法律规定，转让方应该有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，受让方可以是承包农户，也可以是按照法律及有关规定允许从事农业生产经营、具有农业经营能力的组织或个人。如果当事人的基本资质条件符合这些要求，村委会就应作出同意流转的决定，在流转合同上加盖本集体经济组织公章；否则不予同意，并向双方当事人书面说明理由。

第三，设置同意期限。为了防止发包方无限期拖延对流转合同作出是否同意的决定，立法上应当设置一个合理的同意期限。结合农村实际，可以以15天为期限。村委会超过这个期限没有表态的，就视为同意。如此设计符合2005年《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第13条：“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。”

3.制定并发布统一的合同文本，提供法律支持和便民服务

政府要制定并发布统一的承包地流转合同文本，指导农民完成流转合同的签订。具体而言，由省级土地管理部门依据我国《农村土地承包法》和《农村土地承包经营权流转管理办法》的有关规定，制定并发布统一的承包地流转合同文本，明确合同的必备条款和表达方式；县级土地管理部门负责监督承包地流转合同的签订和履行；乡镇政府负责具体指导和帮助农民签订承包地流转合同。为了方便农民及时了解有关土地流转的法律、法规和政策，有关部门要定期或不定期深入农村宣讲土地法律、法规和政策，让农民提高法律意识，更好地维护和实现自己的土地权利。

需要注意的一个问题是，政府制定和发布统一文本的承包地流转合同以后，怎样看待前述农村承包地流转协议中“永久为业”的约定？笔者认为，应将该约定分为两个期间：第一个期间是，在流转土地的承包期以内。我国第二轮土地承包期到2028年届满，依此，该约定在2028年之前是有效的。第二个期间是，超过流转土地承包期的时间，即2028年以后。此时，该约定是否有效的关键是看受让土地由谁来继续承包。我国《物权法》第126条第2款规定，前款规定的承包期届满后由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包受让土地；我国《农村土地承包法》第41条规定，一旦土地承包经营权转让，原承包方与发包方的承包关系即行终止，由受让方与发包方确立新的承包关系。因此，承包地流转协议生效后，受让方就取代转让方成了承包地的经营权人，他有权在承包期届满后继续承包受让土地，这种情况下“永久为业”的约定是有效的。不过，如果发包方调整本集体经济组织的土地或者土地规划有所变动，受让方就需要与发包方另行签订承包合同。

4.加强土地用途管制，及时纠正违法行为

首先，强化政府部门的监管责任。政府土地管理部门要依法禁止承包地用途变更，根据经济社会发展和土地规划需要变更的，要严格按照法定程序进行审批。其次，实行地方领导问责制。对于土地违法案件，司法机关如果发现地方政府存在不作为的情形，应严格追究相关负责人的领导责任。最后，建立健全农村土地用途变更的事前监督和事后管理机制。政府土地管理部门要通过对土地流转的定期或不定期检查、监督，保障承包地流转合同顺利履行，防止破坏耕地、改变耕地用途等违法利用、经营土地的现象发生。

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责任编辑：邓 林endprint