检察官的不轨行为与错案防治研究——美国的考察及其借鉴

董　坤



检察官的不轨行为与错案防治研究
——美国的考察及其借鉴

董坤

摘要：在美国，检察官的不轨行为是催生错案的重要原因，主要包括：隧道视野；法庭上的不端行为；对物证处理不当；不开示无罪证据；威胁、引诱证人或唆使证人作伪证；使用虚假或误导性证据；骚扰或对报告人或其辩护人表示成见、宿怨；以及在大陪审团程序中行为不端。究其原因，美国检察官的民选经历，使其更青睐严厉刑罚以获得民众支持；对抗制的诉讼模式刺激了检察官更强烈的胜诉欲；另外，缺乏多元和强有力的制裁也是导致检察官不轨行为滋生的重要原因。针对检察官的不轨行为，美国司法部门以起诉环节为中心从多方面规范检察官的诉讼行为，如引入检察官客观性义务，强化证据开示制度以及建立对检察官不轨行为的惩戒机制等。刑事错案是各国司法界共同面对的难题，美国司法从检察官视角的错案防治经验值得我国借鉴。

关键词：美国；检察官；不轨行为；错案防治

一、美国错案产生的重要原因——检察官的不轨行为

和世界其他国家一样，历史上，美国的刑事错案也层出不穷。为此，美国很早就建立了刑事错案的研究机构和研究中心，这些机构和中心不仅来源于官方，一些民间的研究团体和法学教授也在错案的研究上非常活跃。“以错案产生的原因为例，美国律师协会(American Bar Association，简称ABA)把刑事错案产生的原因归结为：不实口供、证人错误辨认、司法证据错误、监所告密、辩护律师表现不足、侦查人员和检方(失当)行为七种。美国著名法学家麦克·拉德烈、雨果·贝当以及康丝妲·普德曼在他们的著作《虽然他们是无辜的》一书中将刑事错案的原因总结为：目击证人的错误辨认、可信度存疑的测谎报告、检方明知证人做伪证、检方扣押对辩方有利的证据、警方调查过于草率与警方失当行为以及不实口供六个方面。”*张丽云：《刑事错案研究——兼及证据与刑事错案之关系》，《山东警察学院学报》2009年第2期。美国学者舍克(Scheck)在分析了该国62件错案后在其著作《清白的罪犯》一书中也指出，导致错误定案的原因在于：DNA的错误、涉及其他法医学和指纹等其他物证的比对、错误自白、(监所)告密者和密告者、错误的证人证言、不称职的律师、科学污秽或欺诈、检察官行为不轨、警察行为不轨、涉及血清学指ABO血型和精液、唾液、血迹的蛋白血型等。*沈玉忠：《美国刑事错案救济制度及对中国的启示》，《山东警察学院学报》2008年第6期。美国俄亥俄州检察总长吉姆·佩特罗通过研究和分析众多错案样本，也得出了一些结论性的认识。他认为导致刑事错案的因素通常可以归为六种：虚假供述、采信告密者的陈述、劣质的辩护、不可靠的科学、政府的不当行为和目击者错误的证词。*吉姆·佩特罗、南希·佩特罗：《冤案何以发生：导致冤假错案的八大司法迷信》，苑宁宁、陈效等译，北京：北京大学出版社，2012年，第2-3页。

从上述学者的研究不难发现，美国错案产生的原因可谓繁杂多样。从制造错案的主体角度，其中一个重要的因素涉及到代表政府行使公权力的检察官。如上文提到的舍克(Scheck)教授，他与在纽约本杰明 N·卡多佐(Benjamin N.Cardozo)法学院最早开始无辜者计划的诺伊菲尔德(Neufeld)和德怀尔(Dwyer)共同研究了检察机关和检察官在错案产生发展中的地位和作用后发现，在其所调查的74宗无辜者案件中有33件涉及到检察官的不轨行为，占到误判案件成因的44.6%。*刘品新：《刑事错案的原因与对策》，北京：中国法制出版社，2009年，第426页。应当说，检察官的不轨行为正在上升为错案萌发的重要原因，美国民众以及司法界对检察官行为的关注也越来越强烈。

二、检察官不轨行为诱发错案的具体类型

无论是理论研究还是实践归纳，在美国对检察官不轨行为的研究论著已是汗牛充栋，对这些不轨行为的归纳也是类型繁多，主要包括：隧道视野；法庭上的不端行为；对物证处理不当(隐匿、毁灭、篡改证据、案卷材料或法庭笔录)；不开示无罪证据；威胁、引诱证人或唆使证人作伪证；使用虚假或误导性证据；骚扰或对报告人或其辩护人表示成见、宿怨(包括选择性起诉、报复性起诉，后者例如拖延迅速审判)；以及在大陪审团程序中行为不端。*Steve Weinberg ﹠ Center for Public Integrity，Breaking the Rules： Who Suffers When a Prosecutor Is Cited for Misconduct？(2003)，www.publicintegrity.org.转引自安吉娜·J.戴维斯：《专横的正义:美国检察官的权力》，李昌林、陈川陵译，北京：中国法制出版社，2012年，第130、131页。鉴于篇幅所限，笔者结合一些具体错案，就美国检察官不轨行为中比较有代表性的几种类型进行细致分析，从而梳理出检察官不轨行为与错案之间内在的因果发生机理。

(一)隐瞒、不开示无罪或关键证据

图1　检察官具体不轨行为所占比例

如前所述，在舍克(Scheck)教授所实施的无辜者计划中，检察官不轨行为在错案的定罪中起到了非常重要的作用，而在这些不轨行为中隐瞒无罪证据所占的比例为43%，其他的依次为明知使用错误证据(22%)、强迫证人(13%)、对陪审团错误陈述(8%)、不恰当的终结辩论(8%)、捏造证据(3%)，其他的不轨行为(3%)(见图1)。*巴里·谢克、彼得·诺伊菲尔德、吉姆·德怀尔：《清白的罪犯》，黄维智译，北京：中国检察出版社，2005年，第194页。

应当说，隐瞒证据，特别是故意不开示对被告方有利的无罪、罪轻证据是美国检察官不端行为中最为常见的形式，诱发错案的情形也最多。典型案件如：

1.布莱迪诉马里兰州(Brady v.Maryland)案

最早在美国有影响力的案例是布莱迪诉马里兰州案。该案中检察官庭前获得了布兰迪同伙的陈述，该言词证据对于被告布兰迪是有利的，然而在法庭上检察官对此证据却没有出示，结果布兰迪被判处了死刑。布兰迪对于检察官不开示对其有利证据的行为提出了上诉。后美国联邦最高法院重审该案，指出“当被告人要求检察官在法庭上出示对其有利的证据，如果此时检察官隐而不发，势必会损害宪法修正案第14条有关正当程序的条款。”*Brady v. Maryland, 373 U.S.87(1963).布兰迪义务违反规则(Brady violation)由此被确立，其后该规则经过美国诉阿格斯案*United States v. Agurs, 427 U.S.(1976).、美国诉伯格利案*United States v. Bagley，473 U.S.(1985).的打磨和完善，布兰迪义务违反规则得到了全面性的确立，即检察官故意隐瞒或不开示对被告有利的证据——“开脱罪责的证据(exculpatory evidence)或减轻证据(mitigating evidence)”——被认为是影响案件公正审判，甚至是对宪法性权利违反的一种不端行径。*Jeffrey L. Kirchmeier, Stephen R. Greenwald, Harold Reynolds, and Jonathan Sussman, Vigilante Justice： Prosecutor Misconduct in Capital Cases，Wayne Law Review Fall, 2009, p.1334.对此不轨行为检察官应当竭力避免。

2.理查德森(Richardson v. State)案

然而，不得违反布兰迪义务的规则并未能有效遏制检察官隐匿证据行为的接连发生，近半个世纪以来，该规则被美国检察官们屡次违反。作为学术领域的领军人物、专注于检察官不轨行为研究的本内特L·杰士曼(Bennett L. Gershman)教授曾言：“检察官违反布兰迪义务规则，故意隐匿、不开示对辩护方的有利证据所导致的错案数量，其所占比例已经超过了任何其他的不轨行为。”*Bennett L. Gershman, “Prosecutorial Misconduct” (2nd ed., Thompson/West, 2007). 转引自Kathleen M. Ridolfi，and Maurice Possley, “Preventable Error: A Report on Prosecutorial Misconduct in California 1997-2009,” pp.36-37. 参见北加州无辜者计划网站：http:∥digitalcommons.law.scu.edu/ncippubs/2/，2014年7月29日。之后在美国发生的理查德森(James Richardson)案以及接下来提到的罗兰多·克鲁兹谋杀案就是检察官渎职滥权的典型例证。

在理查德森案中，检察官声称：理查德森为了获取保险金而杀害了他的七个孩子。1967年，理查德森因被认定毒害了他的孩子而被判处死刑。*Richardson v. State, 546 So.2d 1037 (1989).“然而正义并没有抛弃理查德森。弗罗里达州前州长鲍勃·格雷厄姆·马丁内斯在1989年下令，对理查德森案展开专项调查。时任弗罗里达州迈阿密-戴德县检察官(Dade County District Attorney)、后来成为美国司法部长的珍妮特·雷诺(Janet Reno)经过调查发现，理查德森案的判决是建立在伪造的证词、被隐藏的证据以及失败的调查的基础上做出的；事实上，理查德森在案件中被强硬的检察官与警长塑造成了凶手的形象。”*隋铭至：《美国一男子坐冤狱21年 维权逾20年获赔120万美元》，2014年6月22日，http:∥news.china.com.cn/world/2014-06/22/content_32736155.htm.2014年7月21日。她发现导致该案错判的最主要原因是检察官隐瞒了能证明理查德森无罪的证据。这些未被展示的证据包括:“一份照料理查德森孩子的女性邻居经宣誓后所作的表明是她杀害了这些孩子的证词(检方最终发现，凶手通过在食物中投放杀虫剂的方式毒杀了理查德森的七个孩子)；一份理查德森号房狱友宣誓后所作的证词，证明一个司法官员用殴打的手段逼他编造证词陷害理查德森；还有另外一些狱友提供的证词，否认理查德森向他们承认罪行；以及理查德森从未购买过任何保险的证据。”*桂亚胜编译：《美国检察权的滥用》，《中国刑事法杂志》2000年第5期。

3.罗兰多·克鲁兹(Rolando Cruz)谋杀案*Killian v. Poole, 282 F.3d 1204 (9th Cir. 2002).

1983年2月，居住在伊利诺伊州10岁的小女孩珍妮·妮卡里克(Jeanine Nicarico)被强奸后遭到残忍地杀害。经过侦查，克鲁兹(Rolando Cruz)、史蒂芬·巴克利(Steven Buckley)和亚历桑德罗·贺南德兹(Alejandro Hernandez)三人被州检察官指控实施了这起恶性案件，之后三人被定罪并面临死刑。该案中，检察官隐藏了多份关键证据，包括：多名鉴定专家做出的巴克利的鞋与犯罪现场发现的鞋印并不一致的鉴定意见；已经被定罪的罪犯布莱恩·杜根(Brian Dugan)承认谋杀了珍妮的自白。另外，检察官向法庭提交的有关巴克利鞋印的一份鉴定意见以及克鲁兹有关谋杀珍妮做梦的陈述都存在造假嫌疑。检察官的不轨行为对案件的审理产生了严重误导，虽然检察官的不轨行为最终被曝光，克鲁兹等人被宣判无罪，但案件产生的影响极其恶劣，以致本案中的3名检察官和4名警察被少见地指控犯伪证和妨碍司法的罪名。*相关内容可参见维基百科：http:∥en.wikipedia.org/wiki/Rolando_Cruz_case；巴里·谢克、彼得·诺伊菲尔德、吉姆·德怀尔：《清白的罪犯》，第130-133页；安吉娜·J.戴维斯：《专横的正义:美国检察官的权力》，李昌林、陈川陵译，第137页。

(二)法庭上的不端行为

检察官在法庭上的不端行为主要包括：在陪审团面前作出不适当的或煽动性的评论；提出、企图提出不可采的、不适当的、煽动性的证据；对案件证据或事实向法庭或陪审团做出错误概括；违反挑选陪审团的规定；作出不适当的结案陈词等。这些不端行为严重损害了司法的正当程序，而且还常常成为导致司法错案的潜在诱因。然而，由于法庭上的不端行为种类繁杂，边界较为模糊，缺乏明确的界定，上述列举式的描述很难穷尽所有。而且，很多时候不端行为与庭审的控辩技巧常常交织叠加在一起，很难剥离。“刑事审判是法律诉讼中最高的戏剧表演舞台，检察官是其中不可或缺的演员，”*John W. Suthers, No Higher Calling, No Greater Responsibility： A Prosecutor Makes His Case，Golden, Co：Fulcrum Publishing, 2008, p.15.而陪审团则是演员们所极力讨好的观众。正如美国亚利桑那州大学法学院托马斯·A·马沃特教授所言，“他们(陪审员)期待戏剧化、个性化和复杂化的视觉效果。他们希望每件事情都以简单、易懂的言语片段迅速进行。他们希望有趣的视觉辅助，而且希望它是简单并令人愉快的。任何不符合上述期待的事情，就预示你已经违背了‘无聊规则’，而陪审员就会迅速地转换频道。”*托马斯·A·马沃特：《庭审制胜》，郭烁译，北京：中国人民大学出版社，2012年，第412页。在美国这种当事人主义的对抗制诉讼模式下，控辩双方都基于对胜诉的渴望，为了引起陪审团的共鸣，获得足够的同情和关注，庭审的各种艺术技巧乃至伎俩常常为控辩双方所谙习。为了赢得诉讼，检察官必须是一个优秀的表演家、演说家，一些煽动性的评论、证据或言词可能就会成为检察官在法庭上致胜的武器，然而如果使用不当，这些“武器”可能就会沦为不当的拙劣伎俩，转而成为检察官在法庭上的不端表现。例如在某一案件中，检察官在总结陈词里，为了强化被告人的人身危险性，把被告人比作“野兽”，他告诉陪审团，“保证被告人不再犯罪的唯一办法就是对其执行死刑，”检察官还说“他的脸早就应该被枪弹打烂”。另一个案例中，检察官在辩论中说，被告人的辩护律师知道被告人有罪，不然的话辩护律师会把被告人置于证人的位置。*桂亚胜编译：《美国检察权的滥用》，《中国刑事法杂志》2000年第5期。还有的案件中检察官故意将那些已在庭前审前动议中已经排除的证据又在庭审中提交出来，借此对陪审团的心证产生负面影响，从而对案件事实作出错误的认定。*刘国庆：《论美国检察官的起诉不当》，《西南政法大学学报》2012年第1期。

(三)威胁、引诱证人或唆使证人作伪证

威胁、引诱证人或唆使证人作伪证在美国也是检察官行为不端的主要表现之一。伪证往往成为检察官指控被告的“杀手锏”，但也是制造错案的重要原因。检察官唆使证人作伪证的经典情形发生在联邦最高法院1935年的穆尼诉霍罗汗(Mooney v.Holohan)一案中。在该案诉讼中，穆尼指出检察官使用虚假的证人证言，涉嫌唆使证人作伪证构成了对正当程序的侵犯，要求改判。*Mooney v. Holohan, 294 U.S.103, 55 S.Ct. 340(1935).联邦最高法院认同了穆尼对正当程序的理解，他们认为检察官提交伪证的行为违反了正当程序的条款，剥夺了被告人的公正审判权，与检察官追寻正义的原则不符。然而，最高法院的判例并没有遏制检察官出示虚伪证据的再次发生。随后美国接连爆发了罗德尔·亚当斯(Randall Dale Adams)案等多起检察官制造伪证的错案。在亚当斯案中，亚当斯被控在1977年谋杀了一名警察罗伯·特伍德(Robert W. Wood)，并最终被判处死刑。但随后的调查发现，该案的主诉检察官道格拉斯·马尔德(Douglas D. Mulder)有渎职行为，他向法庭隐瞒了关键证人艾米丽·米勒(Emily Miller)向警察所做的证言，同时道格拉斯还纵容了证人做伪证。最终，德克萨斯州刑事上诉法院于1989年推翻了对亚当斯的指控。*Adams v. texas，577 S.W.2d 717(1979).

除了普通证人，近年来，美国还爆出了检察官引诱专家证人作伪证的案例。2013年11月22日，美国CNN网站报道，美国马萨诸塞州公共卫生实验室的前法医安妮·杜克汗(Annie Dookhan)被控证据处理不当，可能影响数百甚至上千起刑事案件。在2012年早些时候，涉及34000起案件(具体数据存争议，CBS报道中称涉及34000起案件，波士顿环球时报称40000起案件)、超过6万份毒品犯罪案件的检验结果遭到质疑。由于安妮被揭发，检察官引诱、唆使她作伪证的情况也受到审查。*《美国法医作伪证六万测验结果受质疑 被判3年有期徒刑》，2013年11月28日，www.guancha.cn/america/2013_11_28_189015.shtml.2014年7月22日。

三、检察官不轨行为产生的原因

一定程度上，美国检察官的不轨行为已经成为导致美国司法不公的重要因素。然而，造成这一结果的原因也并非偶然，其背后有着深厚的体制缺陷和制度诱因，具体有几个方面：

(一)民选检察官青睐严厉刑罚

美国的检察官主要是通过选举产生，要想获得选民的支持他们必须时刻注意公众的想法和因遭受公众批评可能付出的代价，如果对此置之不理则会影响到他们稳定的工作。如当检察官决定是否提起诉讼时会产生两种风险：第一是他们可以选择不起诉，但被不起诉人有再犯罪的可能；第二是他们选择起诉，但随后发现该人根本不需要处以刑罚，即错诉、错判。对于这两种风险如何权衡，美国的检察体制在此起了微妙的作用。“Willie Horton*Willie Horton 是一个黑人凶手，本来在马萨诸塞州服刑，但他趁放风的机会逃跑了，并且实施了更为严重的犯罪。在1988年的总统选举中，共和党人用他的故事攻击马萨诸塞州的民主党州人和总统候选人Michael Dukakis，称他们在犯罪问题上软弱无能 (David C. Anderson，Crime and the Politics of Hysteria： How the Willie Horton Story Changed American Justice. New York：Times Books，1995)。和Richard Allen Davis*Richard Allen Davis 承认1993年在加利福尼亚州的假释期间，绑架并杀害了12岁的Polly Klaas。随着Klaas凶杀案和暴露出的Davis很长的犯罪记录，“三次严重犯罪你就必须出局”的立法在加利福尼亚州和全国获得了广泛的支持。的幽灵常常提醒美国的检察官必须更关注公众，为了获得选民的支持需要不断地采取严厉的刑罚。申言之，对于美国的检察官，第一种风险的失败代价常常高于冒第二种风险的失败代价。而且不可预知的陪审团，使美国的检察官很难预料第二种风险是否失败。”*戴维·奈尔肯编:《比较刑事司法论》，张明楷等译，北京：清华大学出版社，2004年，第260、261页。经过利益考量后，检察官最终期望尽可能多的起诉犯罪嫌疑人，至少是期望起诉大量的重罪犯罪嫌疑人；检察官全神贯注于他们的办案记录，他们从事的是一项不断生产出令他们欢欣鼓舞的数字的行业，作为一个群体，检察官的主要职责就是保持较高的起诉记录。在高起诉记录的带动下，检察官最终会专注于起诉后的高定罪率以及严厉刑罚带给民众的满意感是否能对价足够的支持率。在这样一个逻辑循环下，执着于“以民为本”目标的倒逼效应开始显现：为了获得民众支持，严厉刑罚为检察官所青睐，为了定罪惩罚犯罪不问是非、不计代价的不轨行径更可能发生。检察官会竭力消灭各种不能定罪的因素，如对被告的有利证据；制造各种可能定罪的证据，如提交伪证；或不恰当的评论或煽动去影响陪审团定罪的信念就不足为奇了。

(二)对抗制模式下强烈的胜诉欲

除了检察体制的内在缺陷，美国的刑事诉讼模式也值得反思。在美国这一畅行当事人主义，采用对抗制诉讼模式的国家，检察官与辩护律师一样，代表着控辩双方的不同利益。双方在法庭上作为直接对抗的当事人，都有着强烈的胜诉愿望。就检察官而言，作为公诉人，负有追究犯罪的重大职责。“如果太多的被告人从他的手指间滑了过去，并且没有使他们的案子胜诉，从而逃避了惩罚，就有可能被认为，这是对他担任检察官的能力的不利反映，他可能被戴上不称职的帽子”。*乔治·T·费尔肯尼思：《论美国检察官》，《国外法学》1982年第3期。所以，一旦检察官确定将某人作为被告送上法庭，从诉讼心理上，他们总是希望自己能够胜诉，从而将被告人定罪。*唐永禅、刘克强：《我国新刑事审判方式面临的问题及对策——关于我国设立证据先悉程序的展望》，《法商研究》1998年第3期。为此，在强烈求胜欲望的支配下，检察官更有可能在庭前故意隐瞒重要证据，不开示对被告方有利的证据。这些隐瞒或不开示的证据可能是为了实施控诉技巧，在法庭上突然公布从而偷袭辩方，还可能就是彻底的隐瞒对辩方有利的关键证据，提高被告人定罪的可能，对于后者常常成为检察官制造错案的重要原因。同样的逻辑分析也可以运用到检察官为什么会引诱、唆使证人作伪证，在法庭上煽动个人情绪。

(三)缺乏多元和强有力的制裁

在美国，数以百计的案件因为检察官隐匿证据、提交伪证以及不当挑选陪审员等不轨行为而被申请上诉。从1963年起，因为警察和检察官的不轨行为，美国至少有381起定罪的谋杀案被纠正。根据《芝加哥民权保护者》刊物的法律事务作者肯·阿姆斯特朗的研究发现，没有检察官因触犯法律在最严重的指控中而被定罪或免职。绝大多数情况下，他们甚至不会受到惩罚。*巴里·谢克、彼得·诺伊菲尔德、吉姆·德怀尔：《清白的罪犯》，第130页。正是在这种权力无限大而监督制裁真空的司法环境下，检察官的不轨行为才渐渐滋生蔓延，屡禁不止。为何检察官的不轨行为能屡屡逃脱制裁。原因有三个方面：

1.发现机制的匮乏

美国贝克教授在其经典著作《刑事制裁：一个经济学的分析路径》中指出，刑事制裁的威慑力=破案概率×制裁的力度。*Gray S. Becker, “Crime and Punishment: An Economic Approach,” Journal of Political Economy, Vol.76, 1968, p.169.从这一公式出发，可以发现即使制裁的严厉性很高，如果缺少相应的发现机制，最终的制裁效果也并不理想。这一情形恰恰体现在了对美国检察官不轨行为的制裁上：由于“检察官对证人所进行的威胁性谈话、选择性或报复性起诉、滥用大陪审团程序，所有这些都在检察院里暗地进行——不为公众以及其案件受这些有害行为影响的当事人所熟悉。……检察官们知道，辩护律师或任何要对这些行为提出质疑的人发现这些行为基本上是不可能的。”*安吉娜·J.戴维斯：《专横的正义:美国检察官的权力》，第130、131页。缺少了发现的眼睛和机会，自然检察官可以在背地里为所欲为，不轨行为自然就有了滋生的温床。

2.司法审查的限制

即使发现了检察官的不轨行为，对该行为的制裁在美国司法实践中也较为罕见。一般而言，对检察官不轨行为的常见惩治多为程序性制裁，即因检察官的不轨行为侵犯了被告人的合法权益，被告人申请上诉，通过上诉法院的司法审查，撤销原判，从而使检察官的指控归于无效。然而，针对检察官不轨行为的上诉常常会受到联邦最高法院所创设的“无害错误规则(harmless error rule)”的有力阻击。所谓无害错误规则，是指“原审法院有错误，但对于判决结果或显著权利无害者，不发回重新审判。”*王兆鹏:《当事人进行主义之刑事诉讼》,台北：元照出版公司，2004年,第267页。美国联邦刑事诉讼规则第52条(a)项对此有经典表述，“任何错误、瑕疵、不规则、差异，不影响显著权利者，得不予考量。”*Fed.R.Crim.P.Rule 52 (a)：“Harmless error. Any error，defect，irregularity or variance which does not affect substantial rights shall be disregarded.”按照该规则的标准，被告人必须证明检察官有不轨行为的存在，同时还要证明该不轨行为给被告方造成了严重的侵害，以致侵害到了其显著权利，如宪法性权利等。这一证明责任对于被告人而言实在难以承担，其最终只能处于非常不利的尴尬境地。上诉法院的法官也不情愿以检察官的不轨行为存有“有害错误”直接撤销案件，甚至不会直接对实施不轨行为的检察官“点名”批评。*Adam M. Gershowitz：“PROSECUTORIAL SHAMING: NAMING ATTORNEYS TO REDUCE PROSECUTORIAL MISCONDUCT,”U.C. Davis Law Review，April 2009, p.1066.故此，无害错误原则“让被告证明公诉不轨对于案件结果的实际影响无异于令其自证无罪，”*闫召华：《公诉不端:美国的实践及其启示》，《中国刑事法杂志》2010年第7期。最终，无害过错纵容甚至激励了检察官在诉讼中不断实施不轨行为。

3.制裁措施的单一：民事制裁和职业伦理惩戒的乏力

在程序性制裁乏力的情况下，其他的制裁手段是否有足够的“补充作用”呢？实践证明，民事诉讼也不是检察行为不轨的有效救济方式。在英布勒诉帕克特曼(Imbler v. Pachtman)案中，联邦最高法院设立了检察官民事责任豁免的宽泛规则，这一规则免除了检察官对“与刑事诉讼审判阶段密切相关”的行为的责任，“即使是在故意不作为的情况下，检察官也拥有广泛免予民事诉讼的特权”*巴里·谢克、彼得·诺伊菲尔德、吉姆·德怀尔：《清白的罪犯》，第134页。。究其原因，联邦最高法院担心，如果让检察官承担民事责任会打消他们执法办案的积极性，故建议，检察官的不轨行为应当提交州律师协会给予纪律处分。然而，这一美好期许再一次落空，事实证明，由于美国各级检察院缺乏足够的透明度，检察官的不轨行为很难被发现，即使发现，真正移送州律师协会的少之又少。至于州律师协会受理并作出严厉惩戒的更是凤毛麟角。据统计，自1970年以来，检察官不轨行为侵犯被告人宪法性权利的案件中，只有44个案件检察官面临惩戒。*安吉娜·J.戴维斯：《专横的正义:美国检察官的权力》，第134页。正是由于上述制裁手段的单一和乏力，最终检察官不轨行为依旧存在且不断涌现。

四、美国司法部门治理检察官不轨行为的主要途径

针对检察官的不轨行为，美国司法部门从多个方面规范检察官的诉讼行为，以求最大限度遏制检察环节错案的诱发。

(一)提高意识，避免检察官过分执着于追诉犯罪

美国司法机关至少从两个层面来纠正其过分执着于追诉犯罪的心理偏向：

在宏观层面，将欧陆法系的检察官客观性义务引入美国司法程序。客观性义务虽然根植于大陆法系国家，为大陆法系检察官所恪守，然而，其合理内核也可为英美法系国家所借鉴。特别是近两个世纪以来大陆法系刑事诉讼程序的发展演变，已经脱离了对纠问制度的极端滥用。与此同时，普通法系刑事诉讼程序的改革，也已不再过分迷信控诉制度，并抛弃了它的某些陈规。换言之，两种制度正在从不同方向融汇成为一种大体相当的混合的刑事诉讼程序。*约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，李浩校，北京：法律出版社，2004年，第133页。检察制度的融合也是如此。1935年贝格尔诉美国(Berger v. United States)一案中对美国检察官的义务就有了如下的经典表述：“美国检察官不是诉讼中普通的一方当事人，而是代表着国家。他不能仅以追求胜诉作为自己的终极目标，检察官的职责是实现司法公正。申言之，检察官是法律的奴仆，他具有惩罚犯罪和保障无辜的双重目标。检察官可以竭尽所能去追诉犯罪，可以击出重拳，但却不能随意地犯规攻击。”*Berger v. United States 295 U.S. 78 (1935).美国司法部墙上书写的检察官誓言也提及：“实现正义是对政府的最大褒奖”。可见，避免使用可能产生错误结果的不当手段去追诉犯罪，与用尽全部合法手段去追寻司法正义同属于检察官的职责，而不区分当事人主义和职权主义。遵循誓言、履行检察官的应有职责可以从宏观的基本理念上规训美国检察官在办案中的不轨行为，避免其过分执着于打击犯罪而忘记了司法公义。

在微观层面，对检察官在具体办案时的操行性思路和应对策略加以引导。其一，检察官在指控犯罪时对于包括辩护律师在内的多方意见要保持一种开放的心态，积极接纳各种意见，避免一意孤行；其二，检察机关应当引导检察官多去换位思考，站在辩护方的立场去审查证据和审视案件；其三，检察官应当坚持追求司法公益的终极目标，在与警方协同办案时要保持自身的独立性，避免与警方的角色混同；最后，建立对检察官的继续教育和培训制度，加强定期的预防性培训遏制检察官隧道视野的萌生。*相关内容可参见刘品新：《刑事错案的原因与对策》，第477-482页。

(二)强化证据开示

为避免检察官办案质量下滑，遏制错案诱发的另一方法就是强化证据开示制度。在美国检察官承担控诉犯罪的职责，实践中他们囿于职业习惯、强大的控诉压力和胜诉愿望，常常对警方移交的证据选择性地向法庭提供，不少对辩方有利的罪轻或无罪证据检察官常常秘而不宣，不向法庭提交。证据开示制度的建立一方面增强了检察办案的透明度，另一方面也便于辩护律师在检察环节充分了解控方证据，发现对犯罪嫌疑人有利的证据，最大限度地行使辩护权。*布兰登·L.加勒特：《误判：刑事指控错在哪了》，李奋飞等译，北京：中国政法大学出版社，2015年，第218、219页。在美国，检察官在“宪法”上被要求有开示证据的义务，依联邦和各州的证据开示规定，检察官仍有其他“法律”上的义务，如有的州规定，即令是无欲于审判中使用的证据，亦须使被告知悉，以避免冤狱。*Yale Kamisar，Wayne R. Lafave，Jerold H. Israel，and Nancy King，Modern Criminal Procedure 1212(West Group，9d.1999).转引自王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京：北京大学出版社，2005年，第449页。另外，根据美国《联邦刑事诉讼规则》第16 条规定，辩方也有一定的证据开示义务，其中最为重要的就是对于“积极抗辩”(如辩称不在犯罪现场、患有精神病、正当防卫或依法执行公务等)的预先通知义务，*参见刘家磊：《中美证据开示之比较》，《辽宁行政学院学报》2012年第6期。由此，辩方可以从另一个角度向检察官传递犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据，使检察官更为全面的了解案件情况，避免单方视角下孤立地看待案件事实。

(三)建立对检察官不轨行为的惩戒制度

检察官的不轨行为不但有碍于案件公开、公平、公正地解决，而且还可能使公众对检察工作心生不满，进而危及司法公正和社会稳定。因此，美国司法机关在纠正隧道视野、强调证据开示的同时，也加大对检察官不轨行为的调查和处分力度。《美国律师协会职业操守模范规则》第3.8条专门注明了“检察官的特定责任”(special responsibilities of a prosecutor)，指出检察官如果违反其特定责任应当按照律师的惩戒标准进行处罚，具体包括吊销律师资格、暂停执业、临时暂停执业、谴责、不公开谴责以及留用查看等类型。*青锋主编：《美国律师制度》，北京：中国法制出版社，1995年，第103页以下。既然联邦最高法院认为对检察官的不轨行为最适宜由州律师协会给予纪律处分，那么至少这种处分是有章可循的，下一步是加大检察官不轨行为的发现机制，坚定惩治的决心。也有美国学者提出，可以考虑另外“建立一个特别兰带惩戒委员会，处理、开除有不轨行为的刑事辩护律师和检察官”。另外，美国司法系统也正在积极制定规则和法案拟对检察官的不轨行为实施指控或特别审查等更为严厉的惩戒措施。*巴里·谢克、彼得·诺伊菲尔德、吉姆·德怀尔：《清白的罪犯》，第189、134页。

五、结语：可能的借鉴

无论是大陆法系、英美法系抑或是混合法系，任何国家的检察官都有打击犯罪的欲望和冲动，这缘于检察官公诉职责的天性或本能。换句话说，如果检察官本身没有打击犯罪的坚强决心和与犯罪作斗争的坚定毅力，那么结果只能是很多案件“挂而不诉”“诉而不争”或“争而不胜”，惩罚犯罪成为虚幻。因此，我们需要检察官在法庭上有与辩方针锋相对的斗志。正如1980年马歇尔诉杰里科公司(Marshall v. Jerrico，Inc.)一案中联邦最高法院对检察官的期待：在确保公正不偏私审判的同时，检察官的指控还是应当更具攻击性。*Marshall v. Jerrico，Inc.446 U.S.238(1980).但与此同时，曾经的美利坚合众国检察总长、后来成为联邦最高法院大法官的罗伯特·杰克逊(Robert Jackson)也曾言及，“在美国，检察官对公民的生活、自由和名誉，有着比普通人更多的控制权。”*Robert H. Jackson，“The Federal Prosecutor,”24 J.Am.Judicature Soc'y 18，18(1940).在今天，由于辩诉交易的兴起，严格的审判指导条例，以及大规模的监禁，检察官拥有比以往大得多的权力。鉴于他们广泛的自由裁量权和持续膨胀的权力，检察官也许是能够有效阻止刑事错案的最佳人选。*Josh Bowers，“Punishing the Innocent,”156 U. Penn.L.Rev.1117(2008).在各国对检察环节错案防治同此凉热的一致认识下，我们应当结合我国检察制度特点，适度借鉴美国司法的一些有益经验，以进一步完善我国错案防治机制。

首先，检察官办案应当严格遵守客观义务，以案件事实、证据为依据。案件的查明只能是缘于案件本身所直接产生或间接衍生的线索、证据等信息，与案件无关的因素不能干扰诉讼轨迹的正常走向，否则错案的发生将难以避免。因此，检察官可以而且应当有追诉犯罪的热情和高昂的斗志，但这种热情和斗志只能基于客观义务，限于事实和证据的调查范围，而不能屈从于民众压力、行政干预或利益集团的影响。外在的与案件无关的因素不能成为左右检察官执着于追诉犯罪工作的动因。由此展开而言，诸如司法制度的建构、绩效考核的指标设计等决定诉讼走向的一些体制、机制也必须围绕案件的事实查明、证据规则和诉讼规律去创设。

其次，对于检察官的不轨行为，应采用多元防治的总体思路。任何错案的发生都是多重因素叠加作用的结果。因此，错案的防治也应是多路并进、多措并举的多元化思路。在错案的防治中我们应当从侦查、起诉和审判多个环节入手，检察环节的错案防治是其中不可或缺的一环，但不应当把所有的宝都压在这一个环节，“毕其功于一役”的做法是行不通的。这一思路同样也适用于检察环节的错案防治，即防治的路径规划也应当是综合的，除了辩护权的强化和完善，同步录音录像制度的引入以及检察官客观义务的坚守外，推行科技强检、加强检务信息公开也都是检察环节错案防治所应当考虑的重要路径。毕竟在美国DNA检测是避免错案、纠正错案的重要洗冤手段，而检务公开政策促使更为全面的案件信息从警方流向检方，再到辩方律师，以增强司法的准确性。另外，对于引发错案的检察官的惩戒和追责也应当是多元化的，有伦理惩戒、行政处分以及刑事追责等轻重衔接的有序排列，从而使反向鞭策的效能发挥到极致。

最后，基于我国刑事司法活动的特殊性，当前，积极完善律师辩护权是制约检察官不轨行为的重点。在美国司法系统，增强律师辩护权并非治理检察官不轨行为的一种重要机制，这是因为，在对抗制下，律师辩护权已相当充分。如果没有律师辩护权的有力制约，检察官的不轨行为很可能频率更高。这种“隐形”的经验提示，我国当前遏制检察官不轨行为，也许应将重点置于律师辩护权的完善。我国自2012年《刑事诉讼法》做出修订后，辩护方的权利获得了较大程度的提升和扩容。诸如辩护律师所普遍反映的阅卷难、会见难和调查取证难等问题都在立法层面予以破解。一方面新的法律需要公安司法机关积极地去落实，另一方面在落实的同时，新的问题也开始暴露。诸如辩护律师的阅卷范围是否包括技术性侦查的诉讼文书和相关材料，侦查阶段的同步录音录像资料是否也是案件的证据材料，辩护人可否查阅、复制等等。这些问题从微观层面上涉及到检察官的证据开示，但在宏观层面上则是辩护权的完善与控诉职能的有效发挥这一对矛盾如何调和的深层次问题。这一问题能否合理、顺畅的解决直接关系到刑事案件的质量。就当前而言，还是应当从本国刑事办案的实际出发更加注重辩护权的保障，在局部地区、特殊时段、个别案件中对于检察官控诉职能的发挥应给予更强激励，但无论何种调整都应当以案件事实的真相还原、避免错案为最终归宿。

(责任编辑:魏萍)

On Procurators' Misconducts and Preventing Miscarriages of Justice——Review and Reference from the U.S

Dong Kun

Abstract:In the U.S，procurators' misconducts—holding tunnel vision，doing misconducts in the court，mishandling physical evidence，refusing to disclose evidence of innocence，making witness perjure by threatening，seducing or instigating，using false or misleading evidence，harassing reporters and defenders or showing feud and stereotypes to them，and misconducting in the grand jury proceeding—are the significant causes of miscarriages of justice. There are various reasons: the democratic election experience makes U.S procurators prefer severe penalties to win supports from the public，the adversary system in the U.S stokes up procurators' desire to win a lawsuit，and the lack of diverse and vigorous sanctions also contributes to the issue. For such misconducts of procurators，U.S judicial departments variously regulate procurators' behaviors while focusing on prosecution，for example，introducing obligation of justice for prosecutors，enhancing the practice of evidence discovery and setting discipline system for procurators' behaviors. Miscarriages of justice could be viewed as a common problem in the world，and the U.S experience of preventing such problem during the procuratorial tache is a valuable lesson for China.

Key words:The U.S，procurator，misconduct， preventing miscarriages of justice

作者简介：董坤，最高人民检察院检察理论研究所副研究员(北京100144)

基金项目：2014年国家社科基金青年项目“检察环节刑事错案成因与对策的实证研究”(14CFX023)

中图分类号：D926.3

文献标志码：A

文章编号：1006-0766(2016)03-0147-09

§人权与司法保障研究§