在水库偷鱼后离开时被抓是盗窃既遂还是未遂

蔡冬梅

【摘要】：失控说有利于保护被害人的权益，而且相对来说司法主观方面对财物的实际控制权状态为判断标准，不考虑盗窃行为人是否实际获得对财物的控制权，亦具有片面性。学术结合起来看，判断盗窃罪的既遂、未遂就成为必然。

【关键词】：盗窃罪;失控说;判断标准

一、基本情况

案由：盗窃

被告人徐某，男，24岁，因涉嫌盗窃罪， 2016年1月3日被刑事拘留，同月29日被批准逮捕。

被告人陈某，男，23岁，因涉嫌盗窃罪， 2016年1月3日被刑事拘留，同月29日被准逮捕。

被告人冯某，男，22岁，因涉嫌盗窃罪， 2016年1月3日被刑事拘留，同月29日被逮捕。

二、诉辩主张

（一）人民检察院指控事实

2016年1月2日，被告人徐某提议去水库去偷鱼，被告人陈某某、冯某某表示同意。当晚10时许，被告人徐某某、陈某某、冯某某驾驶一辆二轮摩托车和一辆三轮摩托车并携带电鱼机、渔网等工具到大浪水库，将被害人贲某养殖在此水库的鳙鱼（大头鱼）683.8斤，鲢鱼238.4斤盗走。经鉴定，被盗鲢鱼价值人民币1192元，被盗的鳙鱼价值人民币6154.2元，总计7346.2元。

被告人徐某某、陈某某、冯某某于2016年1月3日被民警抓获。涉案的鱼已缴获并发还被害人。

（二）被告人辩解及辩护人辩护意见

被告人的辩护律师辩称三人的行为是盗窃未遂，应从轻处罚。

三、裁判理由

人民法院审理认为，被告人徐某、陈某、冯某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。应依法处罚，检察机关指控的犯罪事实和罪名成立，应予支持。被告人徐某在犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人陈某、冯某在犯罪过程中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人徐某、陈某、冯某到案后，如实供述自己的全部犯罪事实，依法可以从轻处罚。

五、定案结论

人民法院根据刑法第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人余某犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元; 二、被告人陈某犯盗窃罪犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。三、被告人冯某犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金三千元。四、责令被告人徐某、陈某、冯某退赔被害人经济损失人民币3546.2元。

六、案件分析

本案案情相对简单，事实比较清楚。徐某等三人的行为已涉嫌盗窃罪没有疑问，但是在审理的过程中，徐某等三人盗窃完后在离开的路上因被被害人巡查发现，后报警将其抓获。法院曾因徐某等三人的行为属于盗窃既遂还是盗窃未遂意见不能统一而引发内部热议。围绕被告人徐某等三人的行为是否构成盗窃既遂形成两种意见，多种理由。

第一种意见认为，被告人徐某等人的行为构成盗窃既遂。主要理由是，盗窃罪既遂是指财物所以者或者保管者已经失去了对该财物的控制，该财物已脱离了所以者，保管者的控制范围，失去了对其占有、适用、收益权，但该财物是否被行为人实际有效控制则在所不问，因为，法律从根本上保护的是公民的合法财产权利，既然财物已脱离了所有者，保管者的控制范围，自然是盗窃行为的全部过程已告完成。被告人徐某等人在逃离时在水库路上被发现抓获，被告人徐某已经将鱼电死装在车上，当时实际上已经使该财物脱离了被害人的控制范围，而且已对被害人财产造成了损失。这显然说明徐某等人已经完成了全部盗窃行为。因此，对徐某等三人应以盗窃既遂定罪量刑。这种意见认定盗窃既遂是采用了失控说的判断标准。

第二种意见则认为，被告人徐某等三人的行为是盗窃未遂。

主要理由如下：第一、徐某等三人盗窃的目的在于将被害人水库里的鱼据为己有，而在当时的情况下，徐某等三人将鱼电晕并已经装到车上准备离开，被害人在巡查时发现并控制住了徐某等三人，被盗的财物始终处于被害人的“目击控制”中，这说明财物并没有实际脱离被害人的控制范围。第二、徐某盗窃的现场是开发式的水库区，外面范围较大，被害人对自己财物的控制范围应包括自己附近周围，因此，在徐某等三人没有将鱼带离水库区的情况下不能认定被害人对该财物已经失去控制的事实。

以上二点说明，徐某等三人虽已着手实施盗窃的过程，但由于其意志以外的原因而未得逞，依据刑法第二十三条的规定，属于犯罪未遂。因此，本案是盗窃未遂，不是盗窃既遂。

这也是采用失控说的判断标准，但却得出了与第一种意见完全不同的结果。

徐某等三人的行为属于盗窃既遂还是盗窃未遂的意见不能统一，一方面反映我国关于立法规定存在一些缺陷，另一方面说明有关盗窃罪既遂与未遂的界限问题具有相当的复杂性，有研究的必要，值得我们深入细致的探讨。

关于盗窃罪既遂、未遂的标准问题，当前学术界有很多种学说，实务界较为认同的主要有失控说与控制说、失控加控制说三种。失控说是从法益保护的角度，以财务所有人或保管人是否丧失了对财务的占有、控制为标准。凡是盗窃行为已使物主丧失了对财务的控制的，为盗窃既遂，否则为盗窃未遂。控制说则是站在犯罪是否得逞的立场，认为应当以行为人是否已有效控制财物为标准，财物占有或控制并不一定等于行为人实际占有或控制，如果行为人入户盗窃，将赃物仍到院墙外面，正好被路人捡走，等到行为人翻出墙外，所盗赃物已不得。因此其漏洞较明显。可见，失控说有利于保护被害人的权益，而且相对来说司法主观方面对财物的实际控制权状态为判断标准，不考虑盗窃行为人是否实际获得对财物的控制权，亦具有片面性。因此，将两种学术结合起来，判断盗窃罪的既遂、未遂就成为必然。

失控加控制说认为，应当以被盗财物是否脱离所有人或者保管人的控制并且实际置于行为人控制之下为标准。即被盗财物已脱离所有人或者保管人控制并且已实际置于行为人控制之下的盗窃既遂，反之为盗窃未遂。该学说将失控说和控制说有机结合在一起，一定程度上克服了失控说或者控制说的片面之处，目前为大多学者所采纳。因此盗窃罪的既遂标准以失控加控制说相对来说理由比较充分。

本案中徐某等三人的盗窃行为属于盗窃既遂。但理由与第一种意见的主要理由有所不同。失控加控制说的盗窃既遂判断标准，认为要认定被告人构成盗窃罪，必须达到财物已脱离被害人控制，并为被告人所控制的标准。下面以此为标准和犯罪构成要件是否完备来考察徐某等三人的行为。

第一从可控范围来看：从盗窃现场绘制图可以知道，该水库是开放式水库，水库周围是路、及果树环绕，四通八达，因此三个被告人虽然没有离开水库的范围，但是其可以从四处逃走，处于被害人不能控制的范围。

第二从犯罪构成来看：首先，主观方面来看，盗窃罪是以非法占有为目的，而本案中徐某等三人已经将鱼捞出水库装上了车子已经离开200多米，所偷的鱼已经由徐某等人掌控，因此其已经达到了占有的目的，符合盗窃罪既遂的主观要件。其次，从客观方面来看，犯罪行为已完成，犯罪构成要件完备。盗窃罪是指以非法占有為目的，秘密窃取他人财物数额较大或者多次盗窃他人财物的行为。在该案中，被告人徐某等三人将鱼从水库里捞出来装到车上离开了500米后被抓获，已经完成了盗窃的整个过程，如果因为事后追捕且人赃俱获而否定犯罪既遂的成立，无疑是要求被害人只有放弃追捕才能认定行为人犯罪既遂而使其得到嚴惩，显然不符合司法逻辑。因此徐某等三人属于犯罪既遂。

最后，从构成犯罪的标准方面来看。本案中，行为人把鱼从水库上捞出来，整个捞鱼的过程持续了三四个小时，后将鱼装上车离开时被抓获，鱼儿离开了水不能活，被害人已经丧失了对其财物的控制权。被害人如果没有偶然巡查，也无法对其实施抓捕。因此被告人徐某等三人已经对财物取得了实际的控制。

综上所述，被告人徐某等三人的行为构成盗窃罪，并且属于盗窃既遂。