集体意思决定中个人因果关系的认定

王珏

[摘要]在集体意思决定的过程中，对违法决议的赞成票数远远超过了决议通过的最低门槛，出现了过剩原因并且存在过失的场合，如何对个人进行归因与归责是现实对刑法理论提出的一项重大挑战。在国家机关或企事业单位的决议场合，进行因果关系的假定判断时，应当以实际存在的具体事实为基础，而非把各个成员的态度作划一的理解。对此，应当根据当时讨论、决议的具体情况，考察各个成员的态度实际上对其他人发挥了怎样的作用。而其他团体进行不具有强制力的决议或匿名投票的场合，则可通过共犯原理将每个成员作为教唆或帮助犯处理。

[关键词]集体决策；因果关系；过失共同正犯

[中图分类号]D924 [文献标识码]A [文章编号]1000-3541（2016）06-0160-05

Abstract： In the process of a group decision ，if the unpremeditated members who agree the illegal resolution dominate the course ，then how to blame individual responsibility is a big challenge to the theory of criminal law. In the occasion of government agency or enterprise and institution ，assumed causality should be judged on the basis of concrete facts， not to make all members attitudes uniform. Therefore the question that what influence every member causes to others should be observed according to the record of discussion and resolution of that meeting. When it comes to the occasion of secret ballot or unforced resolution of other groups ， the above-mentioned problem can be solved by accomplice theory.

Key words： Group Decision；Unpremeditated Joint； CrimeCausation

如今，国家机关、企事业单位在决定本单位重大事项时，必须通过集体表决或投票的方式来实现，但是，并不是说经过集体决定的事项就一定是正当合法的，经集体意思决定而实施的行为时常会触犯法律，甚至构成过失犯罪。然而，在认定因果关系时，如果全体或绝大多数成员对违法行为表示同意，那么即使某一个组织成员采取了合义务的行为，其对于集体最终的违法决定也不会有什么影响，则所有成员都可以自己的投票行为与结果不存在因果关系为由，主张不承担责任。这恐怕难以为人们所接受。

一、问题的提出——皮革喷雾剂案的裁判理由评析

集体意思决定时个人因果关系的问题在德国的皮革喷雾剂案的判决做出后引起了理论界的广泛关注，使得刑法学界对条件说和因果关系的相关内容进行了再反思。如何在理论的指导下实现对集体成员的归因与归责就成为问题的核心。

案件情况如下：自1980年起，某皮革喷雾剂的用户声称使用了该种喷雾剂后出现头晕恶心等症状。公司内部进行了调查并改变了生产配方，但伤害事故并未因此而停止。1981年5月，总公司领导层为此召开会议，公司药剂师B在报告中指出，目前没有发现有毒物质的线索，因此，召回是不必要的。只要在产品上标明相应的警告就可以了。公司董事长S及董事Sch、Br、Bo一致认为，这一提议是正确的，并表示在查明确有产品缺陷时，再考虑召回。但之后，伤害投诉仍然没有停止，公司也没有找到问题的原因。直到1983年联邦卫生部和青年、家庭健康部介入之后，产品才开始被召回。美因茨地方法院判决认定，S、Sch（Br、Bo在起诉期间死亡）对于1982年2月产品危害初步确认后，公司召开董事会之前发生的4起伤害事件成立过失伤害罪，对于董事会召开之后发生的38其伤害事件成立危险伤害罪，联邦最高法院维持了一审判决[1]（p.249）。

由判决内容可知，本案分为两个部分。对于1981年2月至1981年5月即产品危害确认后，董事会召开前，这段时间造成的侵害，联邦最高法院认为彼时彼刻被告人就可以具体地预见到产品的危害性，对违反义务的不召回行为追究过失伤害罪的责任。而对于董事会召开后继续销售喷雾剂的行为，最高法院认为，被告人已经存在未必的故意，因而对其追究危险伤害罪的责任。对于故意伤害罪，由于不予召回的决议是董事会共同决定做出的，各董事相互之间对于不履行义务具有意思联络，因而可以采用共同正犯的原理。共犯的因果关系较之单独犯的场合要更为扩张，只要对结果的引起有促进作用即可，因此，作为单独犯不能认定因果关系的事例在作为共同正犯时就可以被处罚[2]（p.362）。问题出在过失的情况下。德国的判例不承认过失共同正犯，在二人以上因过失而造成法益侵害时，必须单独地确定每一个行为人的责任。在不作为因果关系层面上，判例和通说又要求在假定行为人实施合义务行为时，只有在能够接近盖然性地防止结果发生时，才能肯定不作为与结果之间的因果关系。所以在集体意思决定的场合，在绝大多数董事对决议可能造成的结果存在过失时，一方面不能适用过失共同正犯理论；另一方面，绝大多数董事事后对违法行为都投的赞成票，想认定合义务行为的结果回避盖然性也非常困难。如何解决这一问题正是本文要讨论的重点（本案中的过失伤害罪部分与集体决议还存在不同，其是因为所有董事都不采取召回的提议，导致召回事宜根本没有提上董事会议程，属于推动他人履行的情况，对此情况会在后文论述）。

二、集体意思决定中个人因果关系认定的解决途径评析

对于集体意思决定的事项造成的法益侵害，必须要有人承担刑事责任这是我们要得出的必然结论。为实现合理处罚的目的，学界目前提出了各种各样的理论。

（一）全部条件去除说

有学者主张，为避免不合理的现象，应当对条件关系公式进行修正：即在几个条件的场合，如果去除一个条件结果将发生而去除全部条件结果将不发生，则全部条件与结果都有因果关系。如德国学者Beulke和Bachmann认为：“在董事们仅自己投有利的赞成票而反对意见居多的话，那董事会的正确决定还是不能实现，以此种托词为理由而得出的结论是难以接受的。因此，在这里，条件公式的例外必须被接受。”[3]（p.145）但为什么可以如此修正条件公式，该说在理论上却没有说明。既然判断的不是共犯而是同时犯的因果关系，又有什么理由将行为人的行为一同去除呢？除了不做这种修正以上两种场合，以及集体意思决定的场合就无法确定因果关系之外，恐怕找不出什么理由。因此，该说完全是出于刑事政策的目的，通过强调结论正当的重要性来回避一切论证，这在严密的刑法理论的考察下是站不住脚的，在此不多做论述。

（二）合法则的条件说

合法则的条件说认为，如果A行为与B结果之间在时间上具有连续性的先后关系，并且这种关系符合一般的自然法则、经验法则或盖然性法则，那么就可以肯定A与B之间存在作为事实上的结合关系的条件关系。条件说只是判断因果关系的一个辅助手段，是为判断现实的因果关系服务的，因果关系的本质在于行为与结果之间根据我们的经验来看，是否存在合法则性的关联。具体到集体意思决定的场合，设董事会有10名董事，采取过半数通过的原则，那么对于一个违法决议无论是10票通过还是有6票通过，投赞成票的董事都与结果之间存在因果关系。毕竟“投赞成票——决议通过——结果发生”这种流程才是合乎一般人的认识的。

反对的学者指出，合法则的关系标准不限于自然法则，对经验法则也广泛地承认，这样一来，几乎所有的情况都可以肯定因果关系了。因果关系承担着为其后的违法阶段和责任阶段划定事实基础的机能，应当尽可能地接近事实、保证明确[4]（p.257）。只通过经验法则认定因果关系而偏离实际情况，这恐怕就削弱了行为与结果之间关系的明确性。但这种批判并没有切中要害，因为条件说同样存在上述问题。条件说作为认定因果关系的最基本公式，其并不能发现因果法则。在行为的具体作用方式不为人们所知时，便无法回答若无相应的行为结果是否仍然会发生。所以，用条件说认定的因果关系，也或多或少夹杂着人们的经验判断。其次，合法则的条件说过宽的认定因果关系并不是什么“硬伤”，毋宁说这是依据事实归因与规范归责二分原则的逻辑结果。无论是客观归责理论还是相当因果关系说，均将归因与归责二分，这也是当前刑法因果关系研究的基本走向。而这一点才是合法则条件说真正的缺陷，其忽视了事实判断之后还要进行规范判断。在归责层面上，只有在能够回避构成要件结果时，才能对行为人追究刑事责任。比如，在山羊毛案中，确实是因为工厂主将未消毒的羊毛交给工人们加工才导致死亡结果的发生，事实的因果关系清晰明确。但因为事后查明即使进行常规消毒也于事无补，这表明工厂主并没有结果回避可能性，故对其不应该进行归责。所以，即使肯定了事实的因果关系，也要再规范地判断结果回避可能性。合法则的条件说之所以使得因果关系容易认定，主要原因在于其只认定了事实的因果关系，而对于规范层面却未有涉猎。

（三）危险升高原则

所谓危险升高原则是德国学者在客观归责理论中提出的观点，即如果违反义务的行为升高了结果发生的危险，则可以将结果的发生归责于该违反义务的行为。而在不作为场合，所涉及的并不是积极地制造不被允许的风险，而是消极地未排除或控制既存的风险。风险升高理论的理论根据在于，注意义务本身应该是恒定的要求，从被害人的视角出发，应该对法益予以全面的（包括提高侵害的风险）保护。在董事会决议中，既然就违法决议投了赞成票，则其行为就增加了决议通过的危险。适用危险增加理论可以很容易地肯定所有投赞成票的董事与结果之间的归责关系。风险升高原则注重结果归责的判断，这是值得肯定的，但该理论遭到的最主要批判在于，义务违反与结果发生之间究竟有无必然联系， 当这个问题保持在不明状态时对行为人归责， 明显有违罪疑唯轻原则。对此，罗克辛教授认为，风险升高理论作为一项规范的归责原则，是在肯定因果关系的情况下进行的规范性限制，因此，对于规范问题而言，疑罪从无原则并不适用。针对这样的反驳，我们必须要弄清楚一个案件中，哪些情节属于事实，哪些属于规范问题。一些支持该理论的学者认为，只有对实际发生的事实本身适用疑罪从无原则，比如，在卡车司机案中，“A与B之间的距离是多少”这样的问题。反之，如果A保持安全距离，B是否会仍因醉酒骑车而撞到卡车死亡，这是并未发生的假定因果，不能适用疑罪从无原则[5]（p.157）。但是，这种观点可能混淆了假定因果关系和结果回避可能性。两者虽然相似，但后者的目的是要检验一个风险关联尚不明确的因果关系，而不是去否定一个已经确定无疑的因果关系。在原案中，B死在A车轮之下的事实是确定无疑的，但到底是A的义务违反行为（拉近安全距离），还是B的违反义务行为（醉酒骑车）导致的该结果却是不明确的，故我们所疑之事实是在实际的因果关系中义务违反与结果的关联性，而结果回避可能性（假如实施了合义务的行为）的思考方法仅仅是一种帮助查明事实的手段将本案稍稍改编，B没有喝酒，就是A因为没有保持安全车距才轧死的B，但事后查明即使A没轧死B，后面的车辆也会因超速而将B撞死。这种情况才是假定的因果关系，对此，理论上的通说认为不影响对A的归责。。

三、个别化说之适用的提倡

危险升高理论的问题主要出在义务违反与结果的关联性判断上，在判断不了个人行为与结果之间的关联性的情况下，一切归责原理都是空谈。无论是故意犯，还是过失犯，都要考虑结果回避可能性的问题。风险升高理论虽然抓住了规范层面的考察，但其会在“可能性”这一点上出问题，其结果是只能通过疑罪从无原则否定每个人的结果回避可能性。疑罪从无原则是针对事实层面而言的，要突破这一原则也必须要从事实层面出发。如果要避免无法处罚这种不合理结论，就要肯定合义务行为能够防止结果发生的盖然性，使疑罪不疑。而要肯定盖然性需要有大量的背景事实做支撑。

前面几种观点的共同点在于，即使某个董事单独为阻止违法决议的达成做出了努力，但由于事后来看，其他董事都投的赞成票，所以，几乎可以推定每个董事单独的努力是没有作用的。但这种将每个董事作划一理解的做法本身就存在错误，忽视了每个董事的个人因素，以及所有董事之间的关联性。个别化说认为，在讨论各个董事的态度与决议做出之间的因果关系时，应当考察各个董事的态度实际上对其他人发挥了怎样的作用，必须详细考察“决议是在所有人达成一致的情况下做出的还是只有两三个董事积极主张，其他董事觉得也没有改变结果的可能，于是就顺从大势了”，在后一种情况下，随大流的董事们对结果的发生根本就没有起到因果作用[6]（p.216） 。

文章开头提及皮革喷雾剂案的过失伤害部分不属于集体意思决定的情况，而是推动他人履行的情况。当合义务的行为是推动他人履行时，对他人尚未实施的、现实世界中根本没有发生过的他人的义务违反是不得假定的。在判断结果回避可能性时要考虑经验法则，同时辅以规范的观点，以全体人都具有指向结果回避的规范心理作为判断的前提[7]（p.262）。否则，就等于承认在假定的世界中，违法行为是得到允许的。在皮革喷雾剂案中，哪个董事都没有提议开会讨论公司的产品质量问题，在董事们互相没有联系的情况下，事情就这样耽搁下去了。对此，我们应当假定倘若当时一个董事提议召回产品，其他董事就会支持。故每个董事都成立过失伤害罪不会出现问题。但与此不同，在董事会表决投票的情况下，绝大多数董事投了违法赞成票是现实发生了的，此时虽然也可以拟定所有人都有指向结果回避的规范心理，但却不能直接假定其他董事会因某一个董事提出的合义务举措就改变态度。若想肯定这种假定，对于董事会召开过程中具体的讨论、决议情况，不能不予以考虑，如各董事的实际地位、掌握的信息量、发言的内容等等。在通过会议记录等证据尽可能地还原董事会召开情况的基础上，考察提出违法提案的人给出了哪些理由，其他董事对此的态度如何；反对的董事和负责与提案相关领域的董事在当时掌握的信息量如何，他们提出合义务的举措会对其他董事产生多大的影响力。对正反两方面因素进行权衡，并以每个人都具有规范心理为前提，来判断每个董事可能做出的反应[6]（p.216）。例如，电力公司董事会在对是否应更换高压电缆进行讨论时，财物总监的报告称，全部更换新电缆会导致本年度财政赤字，使企业无法正常运行，对此其他董事纷纷表示赞同。这时，身为公司的主管工程师的董事，如果明知不更换新电缆可能会导致漏电或短路等事故，却没有发言，顺从大家的意见决定不更换，事后导致电力事故的发生。对此，根据具体的背景事实，完全可以假定主管工程师若实施合义务的行为，在董事会上陈述事故发生的可能性并晓之以理，那么大多数董事就会为规避这样的结果，转而同意更换电缆。在这个事例中，只有对财务总监和主管工程师应该肯定其行为与结果之间的因果关系，因为正是这两个人的作为和不作为导致其他董事连同他们自己都陷入了结果回避不能的境地，对此应当承担责任（如果财务总监根本预见不到不更换电缆会出问题，则可能会被免责）。而其他那些董事如销售总监、宣传部长等对此并没有掌握什么有用信息，他们单单站起来说，应该换电缆或不更换电缆并没有什么说服力，可能并不会对其他董事的态度产生什么影响，其履行合义务的行为也就难言有结果回避的可能。

个别化说强调以现实存在的事实为基础进行因果判断的重要性，有效防止了因果关系中纳入大量的假定因素。对于个别化说最大的争议就在于，董事会的会议发言内容、各个董事所掌握的信息等事项在现实案件中能否被证明。但是，这是证据法上的问题，不应以此为由否定实体法上理论的妥当性。

四、过失共同正犯理论在集体意思决定中的适用

过失共同正犯理论一直被德国的判例和通说所否定。如有学者认为，在过失犯罪的情况下不存在共同正犯，因为在过失犯罪的情况下缺少犯罪的决议，如果每个行为人具备了过失犯应受处罚性的所有先决条件，则他们均是同时犯[8]（p.819）。但皮革喷雾剂案的出现使得人们又重新开始反思用该理论解决疑难因果关系认定的可行性。而且德国最高法院在论证本案董事们的不作为因果关系时，由于先肯定了董事们成立共同正犯，而四名董事又成立危险伤害和过失伤害两个罪名，也就在实际上认可了过失共同正犯存在的空间。虽然当时最高法院的判决可能仅仅是为了处罚的需要而破例认可过失共同正犯，因为在本案中，过失伤害罪的部分各董事还不存在意思联络。但在现实中，集体的各成员在会议上完全可能对通过违法决议的法益侵害性停留在过失的范围内，这种情况还是很常见的。对此，考察过失共同正犯的适用性还是有必要的。

与德国不同，二战后的日本判例大都肯定过失共同正犯，认为由于可以理解为个别的、具体的过失犯处罚规定通过刑法第60条而能得以扩张，就可以肯定存在着过失犯的共同正犯的处罚规定[2]（p.359）。日本学者也大都认为，肯定过失共同正犯并不违反罪刑法定原则。并且在因果共犯论看来，为共同正犯中的“部分实行全部责任”奠定基础的是物理的因果性和心理的因果性。物理因果性和有无故意没有关联，而对于心理的因果性来说，虽然也有要求必须存在共谋或共同的犯罪意思的见解，但即使没有犯罪故意的意思联络，通过对构成要件该当行为的实施进行意思疏通的话也是可以肯定心理的因果性的[9]（p.21）。也就是说，即使没有引起构成要件结果的故意，也能够肯定共同惹起这一点，为过失共同正犯的处罚提供了理论依据。

肯定过失共同正犯并不意味着其比个别化说更优越。首先，即便肯定过失共同正犯，意思联络也是必不可少的条件。在每个董事都发表意见的场合（尤其是在发言时表明支持某某时），可以认为支持违法决议的董事们相互之间存在意思联络，每个人都对他人投赞成票存在心理的因果性；但在诸如经过激烈的商讨但最终也没有什么实质结论而无奈直接投票的场合，便无法肯定意思联络。但个别化说却没有这样的问题，无论有无意思联络，只要查明每个董事的影响力和掌握的信息程度等个人事项，结合董事会的会议过程等背景事实，就可以判断每个董事与结果之间的因果关系。其次，在集体意思决定的场合，与个别化说相比适用过失共同正犯理论会导致处罚范围过大。每个支持违法决议的人的反义务行为相互作用，相互促进，共同惹起了结果的发生。按照共犯理论固有的逻辑，必然会处罚所有投赞成票的董事。但是此逻辑是以共犯缓和因果关系为前提的，作为刑罚扩张事由的共犯理论应尽量限制处罚范围。从日本刑法的条文和因果共犯论的角度出发，将过失共犯仅限定在共同正犯并没有理论依据。因为我们可以和对第60条的理解相同，将第61条理解为：“教唆他人实行（过失）犯罪的，判处正犯的刑罚”，对于第62条的帮助犯也可做同样的理解。但如果认定处罚过失共犯会导致处罚范围极其宽泛，在充满危险的当代社会，又属于过度的刑事控制。不仅如此，肯定过失共犯的学说就过失共同正犯而言，不仅要求过失实行行为的共同，还附加了“共同义务的共同违反”这种基于共犯理论本身无法从逻辑上推导出来的外在限制，这也无外乎是在试图限制处罚范围[10]（pp.292-293）。最后，既然个别化说能通过单独正犯的形式肯定犯罪，就不应通过共同正犯这条弯路去认定。虽然采过失共同正犯时证据方面的压力要减轻许多，但正如前面所言，这不应妨碍理论上的正确性。而且仅仅因为取证容易，就将那些虽说并不无辜但也不应被纳入刑法调整范围的董事们认定为正犯，这是否合适也不无疑问。

五、旁论——匿名投票时的处理方法

当今社会中，国家机关、企事业团体的意思决定机关大多是像前文所提到的那样，在决定重大事项时，先进行讨论然后再集体投票。但投票的方式并不限于此，匿名投票的情况也是存在的。在匿名投票的情况下，各成员之间肯定没有意思联络，不可能构成共犯关系。并且各个成员也不知道其他成员的意见，成员之间无法互相影响，也就难以判断每个成员的结果回避可能性。故在认定因果关系时，过失共同正犯理论和个别化说都难以发挥作用。这样，在赞成违法决议的票数占大多数的情况下，即使事后查明都是谁投的赞成票，还是会回到开篇时提到的困境——“即使一个人履行了义务，结果还是会发生。”

这种情况若发生在国家机关、企事业单位的会议中，目前确实没有什么较好的解决方式来肯定个人与结果之间的因果关系。但是，从现实上来讲，国家机关和企事业单位设有党委、党组或董事会，能在这些机构的会议上讨论的事务大都是关乎单位的重大事务。对于这些事务不进行讨论，每个成员都不发表意见就直接投票，这恐怕太不严肃。之所以要在投票前讨论，是让每个成员都能了解其他人的想法，并与自己的观点相互对比、印证，在辩论中逐渐使大家的意见趋于一致。这种做法虽然未必会使决策一定正确，但与匿名投票那种使决策结果完全处于偶然性状态的方式相比，显然更适合重大事项的决议。

匿名投票这种具有随意性的投票方式大都出现在非官方的小团体或犯罪团伙中。投票的集体的不同导致在这种情况下，可以较容易地将个人入罪。从官方机构的运行模式来看，董事会和党委党组是单位的意思决定机关，由它们做出的决定往往会被坚决地执行。即使决策的内容可能会造成法益侵害的结果，恐怕也难以期待负责执行的人员或部门对此提出异议。这就好比军人以服从命令为天职一样，意思决定机关中赞成违法决议的成员与最终的执行者好比间接正犯与被利用的工具。正是因为将集体成员看成是正犯，认为决议行为是实行行为，才导致认定因果关系存在问题。但是，在非官方的小团体或犯罪团伙这里，它们的决策者对执行者不存在强制力，执行者是有可能违背决策者的意志的。也就是说，此时集体的投票结果必须通过有判断能力、负有答责性的人付诸实践才能实现，因此，投票行为本身不属于实行行为，各成员对执行者来说，属于狭义的共犯。

我们通常所讲的因果关系是指实行行为与结果之间的关系，而根据惹起说，共犯只要对正犯具有促进作用，介入正犯而引起法益侵害结果就可以被处罚。而且与共同正犯相比，各共犯之间不需要存在意思联络，例如，甲打算杀仇人乙，知情的丙为甲准备了菜刀，与丙不相识的丁帮助甲将乙家的看门狗毒死，使得甲顺利地进入到乙家杀害了乙。在这个案例中，虽然丙和丁没有意思联络，只是偶然地同时帮助了甲，但无疑对甲的行为都起到了促进作用，均应成立帮助犯。在匿名投票的场合也是如此，各投票人都有可能成立对实际执行者的共犯。具体来说，当集体成员在投票时存在故意，而执行者也存在故意时，集体成员无疑成立故意犯的共犯；当集体成员存在故意，但执行者对决议内容会造成法益侵害结果存在过失时，根据共犯从属性原理，集体成员应成立过失犯的共犯。而在集体成员存在过失的场合，由于过失的教唆、帮助不处罚，故而只能处罚实际执行者。

综上所述，个别化说严密地考察了每个董事自身的属性，严格遵循从事实到规范的判断方法，通过大量证据所堆砌的背景事实，最大限度地减少了因果关系判断中的假定成分，这种做法值得提倡。而共犯理论具有缓和因过关系认定的功能，虽然在集体决策的场合其在实践中没有个别化说的效用好，但对于解决匿名投票的情况却能发挥该理论应有的作用。

[参 考 文 献]

[1][德]克劳斯·罗克辛.德国最高法院判例·刑法总论[M].北京：中国人民大学出版社， 2012.

[2][日]山口厚.刑法总论[M].付立庆译.北京：中国人民大学出版社，2011 .

[3][日]岩间康夫.製造物責任と不作為犯論[M].成文堂，2010.

[4][日]内藤谦.刑法総論講義（上）[M].有斐阁，1983.

[5]林钰雄.新刑法总则[M].北京：中国人民大学出版社，2009.

[6][日]北川佳世子.製造物責任をめぐる刑法上の問題点[J].早稻田法学，第71卷2号，1996.

[7]曹菲.管理监督过失研究——多角度的审视与重构[M].北京：法律出版社，2013 .

[8][德]汉斯·海因里希·耶塞克，托马斯·魏根特.德国刑法教科书[M].徐久生译.北京：中国法制出版社，2001.

[9][日]大冡裕史.過失犯の共同正犯の成立範囲[J]. 神户法学杂志，第62卷第1·2号，2012.

[10][日]大冡仁.刑罚概说（总论）[M].冯军译.北京：中国人民大学出版社，2002

（作者系黑龙江大学博士研究生）

[责任编辑 张桂兰]