法治视野下公安机关禁闭措施的合法性与必要性分析

白云鹏（中国人民公安大学，北京　100038）



法治视野下公安机关禁闭措施的合法性与必要性分析

白云鹏
（中国人民公安大学，北京100038）

摘要：禁闭措施以《人民警察法》为依据，不违反法律保留原则，但其适用范围过于宽泛，适用中缺少程序保障，监督和救济措施很不完善并存在立法和适用扩大化的趋势。对于违法乃至犯罪行为，适用禁闭措施达不到应有的约束强度，且与现行规定存在冲突；对于轻微的违纪行为适用剥夺人身自由的行政措施不符合比例原则的要求；实践反映出禁闭措施教育挽救作用有限，不能达到其应有的立法目的。禁闭措施存在严重的合法性危机，不符合法治政府建设的目标，有侵犯警察人身自由之嫌，没有继续存在的必要。

关键词：禁闭措施；人身自由；合法性；比例原则

中共十八届四中全会就我国依法治国重大问题作出了战略部署，在此背景下全面依法治国，建设社会主义法治国家成为时代的基调。法治建设需要制定良法，并将法律严格的执行。法律是治国之重器，良法是善治之前提，没有良法善治便不能有法治。但是不可否认的是，目前我国法律规范中仍然存在这一些存在合法性危机的晦暗角落，这些角落需要法治的阳光去照亮，分析和批判存在合法性危机的法律条款，是对良法善治目标进行追求的体现。笔者认为目前《人民警察法》第四十八条规定的对人民警察适用的禁闭措施可能就属于这种法律的晦暗角落，因为这一限制人身自由的规定，其合法性和必要性存在诸多问题，有必要对这一问题进行理论上的分析和论证，为下一步完善法律，制定良法夯实基础。

一、关于禁闭

（一）新闻报道中的禁闭

对违法违纪的警察“关禁闭”似乎已成为为公众熟知的公安系统特有的一项行政措施。近几年关于警察负面新闻的报道中，禁闭措施被屡屡提起。如2013年8月发生的林州警察郭增喜酒后摔伤婴儿一案，媒体报道称：“在事情发生后林州市公安局仅对涉事民警处以禁闭措施15天的内部警务纪律处理”①河南追究警察摔婴事件背后责任人［EB/OL］.http://police.cpd.com.cn/n2578727/c18532020/content.html，中国警察网，2015-07-22.一时间引起轩然大波，因为之前发生的北京男子摔伤婴儿事件中肇事者在第一时间被刑事拘留，而做出类似行为的警察不仅没有被刑事拘留而仅仅被内部纪律处理了，这似乎存在公安机关包庇干警的嫌疑，引起了媒体和公众的质疑。再如2014年12月发生的湖南临湘警察在刑事勘察现场嬉笑被“关禁闭”的新闻中警察同样被适用了禁闭措施②高中女生裸死菜地办案民警嬉笑聊天被处理［EB/OL］.http://www.chinanews.com/fz/2014/12-17/6887252.shtml，中国新闻网，2015-07-22.。近几年新闻中关于警察被适用禁闭措施的报道屡见不鲜：

上述两个案例中一个是因为严重的刑事犯罪而被适用禁闭措施，另一个则是因为在办案现场嬉笑而被适用禁闭措施，差距较大，那么禁闭措施到底是什么，其适用情形有哪些，它是否有法律依据，是否存在正当性和必要性？这可能是一个值得研究的问题。

（二）“禁闭”措施的内涵和执行情况

1.基本内涵。禁闭，顾名思义是指将被执行人关在独立的空间内进行看管，是一种限制人身自由的惩罚措施。目前禁闭措施的适用情形有三种，一种是《监狱法》规定的对罪犯严重破坏监管秩序的惩处，如《监狱法》第五十八条，期限为7至15天；第二种是军队实行的对违纪军人的行政看管措施，规定于《中国人民解放军纪律条令》第四章第一节，时间一般不超过7日，累计不超过15日；第三种是对警察的行政措施，指公安机关督察机构对违纪违法民警作出的限制其人身自由的内部行政措施。本文探讨的禁闭措施专指第三种。

表1　2010-2014年新闻媒体关于民警被适用禁闭措施的报道统计表

2.执行情况。据法制日报报道，从1997年至2012年15年中，全国共有10936名警察因为违纪被执行禁闭措施①全国近1.1万违纪民警被禁闭措施［EB/OL］.http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2012-06/19/content_3650726.htm?node=33768.法制网，2015-07-22.。另根据人民公安报报道，1997年至2006年九年内共对5856名违纪民警采取禁闭措施，平均每年650名左右②禁闭措施：那些你知道和不知道的事［EB/OL］.http://www.cpd.com.cn/gb/newspaper/2010-02/09/content_1286171.htm.中国警察网，2015-07-22.。近几年伴随着公安机关“从严治警”政策要求的深入，公安部“三项规定”③公安部“三项规定”即：公安民警决不允许面对群众危难不勇为；决不允许酗酒滋事；决不允许进夜总会娱乐。公安民警违反上述规定的一律先予以禁闭，并视情给予纪律处分。造成严重后果或者恶劣影响的，一律给予开除处分，并视情追究有关领导责任。隐瞒不报、包庇袒护的，从严处理。构成犯罪的，依法追究刑事责任。明确对于三种情况给予禁闭处分，一些地方的执法勤务机构甚至出台规定对民警不佩戴执法记录仪的行为适用禁闭措施④如河南省公安厅高速交警总队制定出台了《河南省公安厅高速公路交通警察总队关于进一步严格执勤执法纪律有关问题的决定》、《河南省公安厅高速公路交通警察总队严格执勤执法纪律六项规定》，对于不按照《决定》要求使用执法记录仪，全程记录执法过程的，将予以禁闭；情节严重的，停止执行职务离岗培训，并予以纪律处分。。可以看出目前对这一措施的适用非常宽泛甚至非常随意。

图1　自2005年至2009年全国公安民警被采取禁闭措施人数统计⑤数据来源于《人民公安报》电子版，2010年第1期《禁闭措施，那些你知道和不知道的事》。

二、禁闭措施的合法性分析

（一）现行规定之间的重合与冲突

禁闭措施的法律依据主要是1995年颁布并于2012年修正的《人民警察法》第四十八条，该条规定对违反纪律的人民警察，必要时可以对其采取停止执行职务、禁闭的措施。1998年公安部出台《公安机关实施停止执行职务和禁闭措施的规定》⑥以下简称禁闭规定。，在第六条列举了对违纪警察施行禁闭措施的六种情形⑦人民警察有下列行为之一并不听制止，可能造成恶劣影响的，可以对其采取禁闭的措施：（一）违抗命令，不服从指挥，可能造成严重危害的；（二）涉嫌泄露公安工作秘密或者为犯罪嫌疑人通风报信的；（三）威胁、恐吓、蓄意报复他人的；（四）殴打他人或者唆使他人打人的；（五）酗酒滋事，扰乱工作秩序和公共秩序的；（六）其他有必要采取禁闭措施的。。但是经过仔细推敲可以发现，《禁闭规定》第六条前两款和第三条⑧《规定》第三条：人民警察有下列行为之一的，可以对其采取停止执行职务的措施：（一）拒不执行上级公安机关和领导的决定、命令或者违抗命令不服从指挥，可能造成严重后果的；（二）涉嫌泄露国家秘密、警务工作秘密的；停止执行职务的规定前两款的规定相比并无明显区别，即对于拒不执行上级命令、不服从指挥和泄露公安工作秘密的行为也可以适用停止执行职务的处分，对于上述行为究竟是适用停止执行职务措施还是适用禁闭措施规定不明。而且通过分析《禁闭规定》第六条第三、四、五三款规定可以发现无论是“威胁、恐吓、蓄意报复他人”还是“殴打他人或者唆使他人打人”还是“酗酒滋事，扰乱工作秩序和公共秩序”的行为都事实上违反了《治安管理处罚法》的规定，完全可以适用治安行政处罚而没必要适用位阶较低的部门规章《禁闭规定》。“为犯罪嫌疑人通风报信”这一行为实际上已经涉嫌触犯《刑法》第四百一十七条涉嫌渎职犯罪，如果达到了刑事追责的标准，理应适用《刑事诉讼法》的规定，进行立案侦查，公安机关有义务将办案线索移交检察机关，没必要也不能适用《禁闭规定》。因此在法律规范意义上，《禁闭规定》的一些条款是和上位法存在冲突的。

（二）相关规定违背立法精神

《立法法》第八条明确规定，限制人身自由的强制措施和处罚只能由全国人民代表大会或其常委会制定法律进行规范，且第九条明确规定其为绝对保留事项。规定禁闭措施的《人民警察法》是第八届全国人大常委会第12次会议通过的，这在形式上符合《立法法》的规定。但是立法机关的授权必须明确一般性规则、标准或者目标，禁闭措施作为对警察人身自由进行限制的行政措施虽有《人民警察法》的法律授权，但是《人民警察法》第四十八条的规定实在是太过简略即“必要时可以对其采取停止执行职务、禁闭的措施”，对于处罚种类、处罚机关、被处罚对象、调查程序、救济措施等都没有进行规定，而且对于立法授权的一般性规则、标准或者目标都未明确阐明。具体的都由国务院的法规《公安机关督察条例》以及公安部的部门规章《公安机关实施停止执行职务和禁闭措施的规定》，甚至是公安部自身的纪律规定如“三项纪律”来明确禁闭措施的适用种类和程序。

对于人身自由的限制应当十分慎重，正如罗尔斯指出：“自由的有限性意味着自由只有为了自由本身才能被限制。”［1］限制人身自由的强制措施和处罚只能由全国人民代表大会或其常委会制定法律进行规范意味着对人身自由的限制只能由法律规定，对于适用范围的设定只能由法律规定，增设禁闭措施类型也应当由法律制定，而不能由法律之下的规范性文件完成，否则就违背了《立法法》。因为“行政机关和立法机关在做出决策的程序与结果方面存在相当大的差异。同意立法机关对有关争议的社会政策问题做出决议，并不完全意味着同意将这些问题移交给立法机关所委托的行政机关。”［2］虽然《人民警察法》设立了禁闭这一限制人身自由的措施，但并不意味着法律授权将这一措施的具体实施类型和适用条件授权给法律外的规范性文件。目前《禁闭规定》对禁闭措施进行具体列举和创设种类的做法，实际上是用部门规章的方式创设限制人身自由的强制措施，显然不符合《立法法》的精神。而公安部出台“三项规定”等方式增设适用禁闭措施的具体情形毫无疑问也是违背《立法法》的。

（三）程序的缺失

“程序公正性的实质是排除恣意因素，保证决定的客观正确。”［3］要认定一个违纪民警的行为是否达到了《禁闭规定》的适用情形，最基本的听取当事者陈述和申辩的权利应当予以保障，而且这也是做出决定的重要依据。但是遗憾的是通观《禁闭规定》的内容，除了给与“对于被采取禁闭措施的人民警察应当12小时内通知家属”的权利外，并未对当事民警的权利予以充分保障。甚至连搜集证据以及证据种类和标准的相关问题都予以省略，这样的调查程序至少是不完善的，断不能因为“自己人”而省略这些必要的程序。此外，《公安机关督察条例》第十二条规定：“督察机构认为公安机关人民警察违反纪律需要采取停止执行职务、禁闭措施的，由督察机构作出决定，报本级公安机关督察长批准后执行。”即督察机构既拥有调查权又拥有最终的决定权，事实上就把调查主体和决定主体合二为一，即便有报本级领导批准的限制但还是难以避免自身决定的局限性。

（四）与立法目的的背离

禁闭措施的目的是维护公安机关的工作纪律，查处警察违法违纪行为，教育挽救犯错误的警察。但通过对一些案例的分析来看，禁闭措施的设立很难达到其挽救、教育警察的立法目的。对于轻微的违纪行为实施禁闭，有目的与手段不相称的嫌疑，通过剥夺警察人身自由的方式来维护工作纪律，其维护的法益并没有其侵犯的法益位阶更高、更重要，违背了比例原则。对于诸如不携带执法记录仪等轻微的违纪行为施以严厉的惩罚也很难让被执行人真正从内心服从。而对于严重的违法行为实施禁闭实际上是运用公安机关内部的处分代替应有的行政处罚，不利于法制统一。对于达到了犯罪标准的行为实施禁闭之后被适用禁闭措施后还将面临后续的处罚乃至刑罚，而关禁闭的7天也很难说让一个人反省改过，也谈不上教育挽救的目的。笔者将在第三部分进行详细论述。

如罗尔斯所言：“公平的正义要求不平等要根据最少受惠者的利益来证明其正当性，此外自由应当具有优先性，只有为了自由的缘故而限制自由。”警察被适用禁闭措施其最大的收益可能就是经历自由被剥夺而认识自己行为的错误而更好的遵守纪律，其损失的则是数日的人身自由被剥夺以及因其自由被限制而无法执勤带来的警力损失，换言之，损失与收获不成比例。而且事实上教育挽救犯错误的民警也只是立法上一厢情愿的幻想，在实践中警察被适用禁闭措施后很多还被予以行政处分甚至被劝退，在适用过程中屡屡出现警察自杀身亡的案例。①参见《广东一名警察在被关禁闭期间公安局内跳楼身亡》，腾讯网，网址http://news.qq.com/a/20120628/000345.htm，访问时间2015年9 月16日。如哈贝马斯所言:“由于理性萎缩成形式合理性，因此，内容合理性变成了结果的有效性”［4］但遗憾的是，禁闭措施不仅形式合理性做不到，结果有效性也做不到。

三、禁闭措施的必要性分析

禁闭属于公安机关的纪律性行政措施，而纪律就意味着要不折不扣的执行，正如M·韦伯指出：“纪律的要旨不过就是对公认的程序进行一以贯之的理性化、做出条理性的准备并加以准确实施，在这其中，一切个人异议都将被无条件中止，行动者将被要求不折不扣地执行命令。”［5］作为维护国家安全、打击违法犯罪的警察队伍，其纪律性要求是不言而喻的，但问题在于禁闭这种纪律措施有没有必要？有人认为禁闭措施是对违法违纪警察的放纵，如林州警察摔婴儿案，也有人指出禁闭措施是对公安民警的内部保护，因为禁闭措施一般不计入档案，可以达到教育和挽救的目的。还有人认为禁闭措施是对警察的不必要限制，如禁止去夜总会娱乐的规定。笔者认为无论是对警察轻微的违纪行为还是严重的犯罪行为适用禁闭都不符合比例原则的要求，要么过当、要么强度不够，即不妥当也不必要。那么我们就分别对不同性质的行为进行分析：

（一）构成刑事犯罪的行为

对于构成刑事犯罪的行为，适用禁闭措施之后还要走刑事程序，甚至肇事警察会被判处刑罚，开除公职，禁闭措施显然达不到教育和挽救的目的，而且作用可能恰恰相反，如林州警察摔伤婴儿一案，媒体指责公安机关的最大论据就是郭增喜在摔伤婴儿后没有被采取刑事强制措施，而仅仅被处以禁闭措施15日的内部纪律处分②对于郭增喜是否被禁闭措施15日存在争议，但媒体指责的依据是禁闭措施15日，参见《河南摔婴警察案后首次公开露面否认曾被禁闭措施》，http://news.qq.com/a/20130825/005296.htm，访问时间2014年12月30日。。如果说为了防止被处分警察对社会存在的可能的危险即“可能造成严重危害”，那么没收其武器证件完全可以达到目的。事实上经初步审查，如果行为构成犯罪的就可以直接适用刑事拘留措施，适用保护性关押即可，也可以应对公众的质疑。

（二）构成治安违法的行为

对于已经达到了治安处罚的行为，禁闭措施事实上取代了行政处罚。如海南安定民警聚众赌博案件中，当事民警袁和睦被处以禁闭7日的处罚，而同案中聚众赌博的协警则被行政拘留5日。②参见南海网，海南安定一民警上班时间赌博被禁闭措施5协警被拘http://news.china.com/domestic/945/20131014/18088079.html，访问时间2014年12月30日。因为身份的不同，同样的行为却出现不同的处罚结果。作为执法者违法理应从重处罚，因为身份的不同就适用不计入档案的禁闭措施，有违法理。现行《禁闭规定》第六条第三、四、五款分别是：（三）威胁、恐吓、蓄意报复他人的；（四）殴打他人或者唆使他人打人的；（五）酗酒滋事，扰乱工作秩序和公共秩序的；这些行为事实上完全可以适用《治安管理处罚法》，用禁闭这样的行政措施来替代行政处罚的做法似乎有包庇之嫌，而且不利于法制的统一。

（三）不构成治安违法的轻微违纪行为

对于一些轻微违纪的行为，禁闭措施又明显处罚过当。事实上对于轻微的违纪行为适用纪律处分即可，但是问题就在于禁闭措施一般不计入档案，不会影响民警的升迁晋升。对于一些违纪行为如果采用禁闭措施的话可能就不用给与纪律处分，这似乎是以人身自由为代价换取政治前途的做法。但是一方面效果有限，因为被适用禁闭措施的同时“并视情况给予纪律处分”，其中是存在着双重惩罚风险的。另一方面，对于不构成治安处罚的行为采取类似拘留的人身约束措施明显处罚过当，手段与目的不相称。如“三项规定”中的第三项“进夜总会娱乐”的行为，这种行为连治安违法都尚不构成，适用人身约束的禁闭措施更是大炮打蚊子，违背了违纪行为与处罚结果一致性的原则，严重违背了比例原则的要求。

参考文献：

［1］［美］罗尔斯.正义论［M］.何怀宏等译.北京：中国社会科学出版社，1988.242.

［2］［美］理查德·B.斯图尔特.美国行政法的重构［M］.北京：商务印书馆，2011.7.

［3］季卫东.法律程序的意义［M］.北京：中国法制出版社，2004.21.

［4］［德］于尔根·哈贝马斯.后形而上学思想［M］.曹卫东，付德根译.南京：译林出版社，2012.34.

［5］［德］马克斯·韦伯.马克斯韦伯社会学文集［M］.阎克文译.北京：人民出版社，2010.238.

（责任编辑：天下溪）

The Legitimacy and Necessity of Detention Measure in Public Security Agency on the View of“Ruleof Law”

BAI Yun-peng
（People’s Public Security University of China，Beijing，100038）

Abstract:The detention measure of policeman is based on the code of people's police，it is not go against to the principle of legal reservation，but its enforcement is too broad.Also there is no law procedure or supervising measures or remedies in this measure.In practice，there is an expansion trend of legislation and application.For illegal or even criminal behaviors，the application of detention measure cannot live up to the intensity of its goal，also conflict with the current regulations.The deprivation of personal freedom for minor offence is not in keeping with the requirements of the principle of proportion.The practice showed that the educational function of detention measure is quite limited and cannot achieve the goal of legislation.There is also serious crisis of legitimacy in thismeasure and it is not fit the goal of constructing government rule of law，it is also at the risk of depriving the freedom of policeman.Therefore，the detention measure is no necessary to exist anymore.

Key words:detention measure；personal freedom；legitimacy；the principle of proportion

作者简介：白云鹏（1991-），男，河南驻马店人，中国人民公安大学法学院宪法与行政法专业硕士研究生，主要从事警察组织法、公安执法规范化研究。

收稿日期：2015-12-11

中图分类号：D631.1

文献标识码：A

文章编号：2095-1140（2016）02-0078-05