论偶然防卫

刘欢

【摘 要】 文章概述了偶然防卫的概念及特点，论证了偶然防卫性质，论述了偶然防卫的分类，对偶然防卫处断提出个人见解：笔者赞成对于偶然防卫的处断应该分情况而定，即按照偶然防卫的不同情况进行区分性处理。

【关键词】 偶然防卫；偶然防卫的处断

一、偶然防卫的概念及特点

1、偶然防卫是指“行为人故意对他人实施犯罪时，巧遇对方正在进行可以成为正当防卫起因的不法侵害，其行为客观上制止了他人的不法侵害的情况”。[1]

2、偶然防卫是指“故意或者过失侵害他人法益的行为，但行为在客观上发生了防卫效果的情况”。[2]

3、偶然防卫是指“行为人出于一定的犯罪故意实施其行为，但行为在客观上发生了防卫效果的情形”。[3]

4、偶然防卫是指“故意侵害他人合法权益的行为，巧合了正当防卫的客观条件”。[4]

5、偶然防卫是指“行为人不知道他人正在实施不法侵害，而故意对其实施侵害的行为，结果正好制止了不法侵害，并且防卫没有超过必要限度的行为”。[5]

6、偶然防卫是指“行为人故意对他人实施犯罪行为时，巧遇他人正在进行不法侵害，其行为客观上制止了他人的不法侵害的情况”。[6]

综上六种观点所述，我国刑法学界虽然对偶然防卫存在一定的分歧，同时又是相互重叠交叉的，总结起来就是只要侵害人的不法侵害客观现实存在，主观上未意识到自己的行为具有现实发生的不法侵害，与此同时侵害人在客观上又阻却了被侵害人的不法侵害行为从而保护了其他法益，就符合了我国刑法学界对偶然防卫的基本认识。笔者认为：侵害人不具有防卫的意图而对正在实施不法侵害的被侵害人实施了加害行为从而在客观上终止了该不法侵害的发生就是偶然防卫。

基于此偶然防卫有以下特点：

1、不法侵害正在发生，如果一个不法侵害不处于正在发生的情况时，则行为人就属于刑法上的故意犯罪或者过失犯罪，同时也意味着行为人会认为存在了不法侵害，而此时对不存在的不法侵害进行防卫就成立了假想防卫。因而，偶然防卫必然要求不法侵害行为正在发生。

2、行为人缺乏防卫意图，所谓防卫意图，是指行为人是否认识到不法侵害正在发生，因此防卫意图是否存在直接影响到行为人是否构成偶然防卫。

3、偶然防卫行为人在客观上对正在发生的不法侵害行为人实施了侵害行为。按照我国刑法学界通说将行为人主观故意的对不法侵害人的加害行为定义为偶然防卫，但是我国刑法学界对过失是否存在于偶然防卫中则存在较大争议。研究偶然防卫的原因在于其与正当防卫具有高度类似性，都阻止了他人的不法侵害行为，维护了一定的法益，不同的是偶然防卫缺乏对防卫行为的防卫意图，只是很偶然的达到了一定程度的正当防卫，在社会实践中不仅包括以故意的意思表示所进行的侵害，还同时存在着过失的情形。例如，猎人甲上山打猎，在山林中枪支走火误将乙打伤，但是此时，乙其实正在对丙实施杀人行为。甲的行为可以判定为过失，可与其同时甲的过失行为致使乙被打伤，从而阻止了乙对丙继续实施杀人行为，间接保护了第三人丙的法益，因此可以将甲的行为看成一种具有偶然性的防卫行为。正确区分偶然防卫与正当防卫，我们之所以研究偶然防卫就是要找出合理的解决方法来处理实际生活中发生的问题，也就是给实际生活中发生的偶然防卫是否成立违法阻却事由提供理论依据。一个行为的罪过形式理应既包括故意也包括过失，让过失行为游离在偶然防卫之外，对实践中处理偶然防卫问题并没有有利之处。

4、偶然防卫行为人阻止了不法侵害且其行为没有超过必要的限度。我国刑法学界通说认为一旦偶然防卫行为人的行为超过了必要的限度，并造成了人身和财产上的重大损害，则构成了过当的偶然防卫。

二、偶然防卫性质

日本学者大谷实认为，所谓偶然防卫，就是指行为人的行为与其意思无关，偶然满足了正当防卫客观要件的场合。[7]日本学者大冢仁教授认为，偶然防卫是指行为人缺乏防卫的意思，只是以攻击的意思实施了行为，但是客观上偶然地起到了防卫法益的效果。[8]陈兴良教授认为，偶然防卫指行为人出于一定的犯罪故意，实施其行为，但该行为客观上发生了防卫效果的情形。[9]马克昌教授认为，偶然防卫是指急迫不正的侵害，虽然现实存在，但不知侵害存在而实施侵害行为，结果产生与正当防卫相同的情形的场合。[10]

1、偶然防卫、正当防卫之联系辩证

“正当防卫的行为与犯罪行为有着本质区别，它是为了抵御不法侵害，主观上必须具有防卫意图。”[11]我国刑法学界在存在着防卫意图必要说和防卫意图不要说两种观点。

防卫意图必要同意行为无价值论的观点，认为决定行为人其行为的违法性的是其主观恶性，即行为人只要存在主观恶性就认定行为人的行为违法并不考虑其结果是否有无价值。该说认为认定违法阻却事实的重要内容是行为人的防卫意图，而在偶然防卫中行为人并不具备防卫意图就不能阻却违法行为的发生，因而偶然防卫不应归于正当防卫的之内。

防卫意图不要说只要在客观上满足了正当防卫的构成要件就可以，这与结果无价值论的观点相同。

本文认为防卫意图必要说更加合理，正当防卫在客观事实的发生上阻却了违法事实的发生，同时要求在主观上具有防卫的意图。正当防卫的目的及其手段具有合法性，相对于正当防卫，故意的偶然防卫则是行为人在故意的主观意识下使用的一种具有犯罪目的的行为，因而欠缺正当防卫所具有的合法性、正当性。因此本文认为，偶然防卫不归于正当防卫的范围之内。

2、偶然防卫、认识错误之联系辩证

有的学者专家认为偶然防卫应是属于一种法律条文上的认识错误或是一种事实分辨上的认识错误。其中一部分学者将偶然防卫和假象防卫结合考察，认为偶然防卫属于事实认识的消极错误，假象防卫属于事实认识的积极错误，都属事实认识错误的范畴。[12]刑法上的事实认识错误，是指行为人所预想的自己的行为、行为对象及其可能引起的结果与其客观发生的结果不一致。然而笔者认为，偶然防卫并不属于事实认识错误，以故意偶然防卫为例，偶然防卫行为人的打击对象并没有发生错误，且行为人都是出自主观上的故意而进行了加害行为，虽然在一定程度上产生了与正当防卫相同的结果，但其仍属于违法范畴。有的学者认为偶然防卫是一种法律上的认识错误，将其归属于幻觉犯。幻觉犯是指行为人误认为自己实施的是刑法所禁止的犯罪行为，但实际上该行为并非刑法禁止的犯罪行为的情况。但是故意的偶然防卫行为人具有主观上的故意，明知其行为的违法性，因此不属于法律的认识错误。

3、过当偶然防卫存在与否

德日刑法学界把偶然防卫过当称之为偶然的过剩防卫，是指偶然防卫行为虽然在客观上阻碍了不法侵害结果的发生，但却超过了必要的限度，从而对他人造成了侵害结果。例如：孙某持刀意图杀死郑某，郑某此时正对周某实施抢劫行为，但是郑某的抢劫行为并没有危及周某人身安全，孙某上前将郑某杀死。在此情况下，张某则构成了偶然防卫过当，因此过当的偶然防卫是存在的。

三、偶然防卫的分类

笔者认为依据偶然防卫行为人的主观心理可以区分成故意偶然防卫和过失偶然防卫。故意的偶然防卫是指侵害人在对被侵害人实施不法侵害时，并没有意识到此人正在对第三人实施不法侵害，而行为人自己的侵害行为恰恰阻止了受侵害人对第三人的侵害行为。例如，王某与李某外出打猎，王某意图用猎枪杀死李某，王某瞄准李某时，李某正在瞄准张某准备杀死张某，王某开枪将李某打死，因此救下了张某。过失偶然防卫是行为人因为自己的过失行为侵害了他人，从而制止了受侵害人对第三人的不法侵害（前文已举例）。

四、偶然防卫处断之我见

在我国，关于偶然防卫的处断主要有三种不同学说：犯罪既遂说、犯罪未遂说、犯罪无罪说。犯罪既遂说强调防卫意识的关键性，认为既然防卫意识不存在于偶然防卫中，那么就不存在是否属于正当防卫的问题了，同时该行为在实施时有发生了侵害他人的结果，符合了犯罪的构成要件。犯罪未遂说则从反面对偶然防卫进行论证，也对防卫意识的必要性进行判断，虽然该学说也认为偶然防卫不属于正当防卫的范畴，但是偶然防卫却在事实上保护了另一种法益，阻止了一个侵害行为的发生，并没有出现刑法上的犯罪构成中的危害结果的竞合，所以应属于未遂。犯罪无罪说则将偶然防卫构成犯罪限定在其超过必要限度时。

笔者则赞成对于偶然防卫的处断应该分情况而定，即按照偶然防卫的不同情况进行区分性处理。在故意偶然防卫行为之中，行为人的主观故意性相对其他偶然防卫行为的主观恶性更大，在许多地方符合了刑法规定的犯罪行为既遂的特点，例如前文案例中王某枪杀李某时在客观上阻止了李某对张某的杀害行为，但是不能因此而否认王某杀害李某的故意，这是采取犯罪既遂说相对更加合适，如采取犯罪未遂说或无罪说，那么就会对社会进行了一种暗示，即在这种情况下受到的处罚程度就会降低，犯罪分子就会持一种侥幸心理，不利于法律对犯罪的警示作用，“犯罪是犯罪分子在其知道其实施某种犯罪必然受到某种刑罚的情况下基于其自由意志所为的行为，因此对其处以刑罚是尊重犯罪分子自由意志的表现。”相对于故意偶然防卫而言，过失偶然防卫则可以采取犯罪未遂说甚至无罪说，对过失偶然防卫行为人是否应当处罚，应受何等处罚，有司法机关进行判断。

【注 释】

[1] 马克昌.刑法学[M].北京：高等教育出版社，2003.126-128.

[2] 张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2003.263-264.

[3] 陈兴良.本体刑法学[M].北京：商务印书馆，2001.110-128.

[4] 侯国云.中国刑法学[M].北京：中国检察出版社，2003.165-175.

[5] 刘明祥.刑法无过错论[M].北京：中国检察出版社，2004.140-145.

[6] 刘德法.刑法学[M].郑州：郑州大学出版社，2004.190-192.

[7] [日]大谷实.黎宏（译）.刑法总论[M].北京：法律出版社，2003.216.

[8] [日]大冢仁.冯军（译）.刑法概说（总论）[M].北京：中国人民大学出版社，2003.332.

[9] 陈兴良.本体刑法学[M].北京：商务印书馆， 2001.438.

[10] 马克昌.刑法学[M].北京：高等教育出版社， 2002.353.

[11] 陈妮.防卫意图在我国正当防卫制度中的必要性[J].中共山西省委党校学报，2002（1）47.

[12] 刘明祥.刑法中的错误论[M].北京：中国检察出版社，2004.118.

【作者简介】

刘 欢（1990-）男，汉族，吉林四平人，贵州大学法学院2013级刑法学研究生.