论侦查阶段非法证据排除

郭旭

（南京政治学院政治机关工作系，江苏南京 210003）

论侦查阶段非法证据排除

郭旭

（南京政治学院政治机关工作系，江苏南京 210003）

在侦查阶段排除非法证据，是我国非法证据排除规则的重要内容。侦查阶段实际上是获取证据的最佳也是最初阶段，对后续的审查起诉乃至审判活动起着至关重要的作用。现行法律和相关司法解释中虽然规定了侦查阶段排除非法证据的要求，但是排除主体、启动程序、证明责任、证明标准及救济等核心性要素却付之阙如。检察院审查批捕活动也发生在侦查阶段，亦需要对非法证据排除问题加以审查，以充分发挥非法证据排除规则在刑事司法中的重要作用。

侦查；审查批捕；非法证据排除

侦查是我国刑事诉讼程序的起始阶段，侦查活动的主要任务是抓获犯罪嫌疑人，收集涉案证据，查明案件事实。可以说，在后续诉讼活动中所使用的证据，主要来自侦查阶段。我国法律明确要求在侦查阶段也需要实现非法证据的排除，被排除的证据不能作为起诉意见书的依据。这种立法出发点是好的，但是对于侦查阶段排除非法证据的程序，特别是主体问题、启动问题、证明责任承担及证明标准问题，在刑事诉讼法和相关的司法解释当中均付之阙如。本文将对这些问题逐一进行分析，并对检察机关侦监部门在审查批捕阶段非法证据排除的能力问题及程序设置问题进行理论上的探索。

一、现行法律中关于侦查阶段非法证据排除规则的规定

我国《刑事诉讼法》第54条第2款从全国人大的立法高度确立了侦查机关在侦查阶段排除非法证据的权利和义务，但内容较为笼统，仅为原则性的授权性规则，对于侦查机关如何排除非法证据等相关的程序性问题没有作出具体规定。

公安部随后出台的《公安部规定》第67条第3款指出：“在侦查阶段发现有应当排除的证据的，经县级以上公安机关负责人批准，应当依法予以排除，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的依据。”该款明确了非法证据排除的确认主体以及排除后的法律效果，即证据是否系非法取得、是否需要排除最终由县级以上公安机关负责人批准，证据一旦被排除，在随后的申请批捕和侦查终结移送审查起诉中就不能作为证据材料予以出示和使用。然而需要进一步指出的是，非法证据排除的确认主体并不等于非法证据的排除主体，在司法实践中，证据合法性的调查和认定问题通常都不是由公安机关负责人进行的，因此，侦查阶段究竟应当如何排除非法证据，仍需继续探索。

我国侦查阶段的特殊之处还在于，对于需要采取逮捕这一强制措施的犯罪嫌疑人，公安机关还需将该案件移送检察院侦监部门进行审查批准，法律对检察院在审查批捕案件当中的相关义务规定中有一条就是“侦查活动是否存在违法行为”，这种规定是十分必要的。犯罪嫌疑人被逮捕至少就意味着该案件有证据证明其有犯罪事实、该人可能被判处有期徒刑以上刑罚且具有较大的人身危险性或者社会危险性。从理论上来讲，案件涉嫌的罪名越严重，犯罪手段越残忍，出于“限期破案”的压力，侦查过程中存在刑讯逼供的可能性就越大，审查批捕实际上就可以起到双重的效果。但是，由于法律修改等多方面的因素，理论上对于检察机关能否在审查批捕时排除非法证据存在争论，笔者在调研中也发现，基于目前的审查批捕模式，如果想要再加上一项证据合法性调查的任务，确实存在一些难题，对此下文中将会一并进行探讨。

二、公安机关内部关于非法证据排除存在的问题

根据我国法律中关于立案管辖的规定，公安机关主要承担了大部分案件的侦查工作，检察院的自侦部门主要负责对国家机关工作人员利用职权实施的犯罪行为进行侦查。相比较之下，检察机关自侦部门对于侦查活动特别是侦查讯问活动要求更加严格，早在2005年起就试行并推广了全程录音录像制度。从调研的情况来看，司法实践中非法证据排除主要发生在公安机关侦查的案件当中。因此，对于侦查机关非法证据排除的研究重点主要落脚于如何有效构建公安机关的非法证据排除程序。

（一）排除的主体问题

在公安机关侦查过程中，究竟由哪个部门负责排除非法证据，在理论上存在一些探讨。有论者提出，公安机关预审部门应当发挥侦查阶段排除非法证据的重要作用，因为根据《公安部预审工作规则》第2条之要求，预审工作的任务之一是“注意检验核实侦查机关所获的罪证材料是否确凿，弥补和纠正侦查工作的疏忽和错误”，同时还强调要“贯彻实事求是、重证据、重调查研究、严禁刑讯逼供的方针。不准引供、诱供、指名问供，更不准刑讯逼供”。预审部门对侦查活动进行全面把握，对侦查结果进行严格把关。但从效果上来看，预审部门与侦查活动关系密切，因此公安部在1997年“石家庄会议”上提出“改革侦查预审分设的工作体制，实行侦审一体化”，并明确“侦审合并不是在侦查部门另设预审机构，而是要在侦查部门内部尽快实现立案、侦查、审讯、提请逮捕、移送起诉一体化”。

有学者提出，在侦审一体化的情况下，“根据目前公安机关的实际办案机制，侦查部门侦查终结之后，将案件移送检察机关审查起诉之前，一般需要将案件移送公安机关法制部门进行审查，公安机关法制部门对非法证据排除既有职责要求，也有能力履行此职责。因此，目前由公安机关法制部门具体承担侦查机关的非法证据排除职责是合理的”［1］。

笔者认为，上述观点均有值得借鉴之处，在侦查阶段非法证据排除主体设计当中，可以分为以下两类：一是进行侦查活动的侦查人员，他们直接参与收集获取证据，必须严格按照法律规定的程序和方法获取证据，在侦查过程中是否存在刑讯逼供等非法方法，侦查人员心知肚明，他们应当是最好的非法证据排除主体；二是目前侦查终结案件移送审查的公安机关法制部门，该部门负责对侦查活动进行整体和综合的把握，不仅要了解犯罪嫌疑人是否存在犯罪行为，而且还必须对用作指证其有罪的证据之合法性进行调查核实。当然，考虑到对所有案件中的有罪证据的来源进行调查会加大司法成本，可以设定一个“过滤”机制，只有在犯罪嫌疑人及辩护律师提出申请时，方可启动调查程序。

（二）排除程序的启动问题

考虑到排除非法证据，既是规范侦查行为、准确认定案件事实、防范冤假错案的需要，也是犯罪嫌疑人的重要诉讼权利，在侦查阶段非法证据排除的程序启动中应当采取依职权和依申请并存的启动模式。从理论上来讲，让侦查人员个人排除自己通过非法方法取得的证据，是存在一定的心理困难的。尽管法律当中可以设定这种义务，但从诉讼效率的角度出发，犯罪嫌疑人对排除非法证据的渴望值最高，而非法证据对诉讼程序的进程又能够产生重大的影响，因此应更加关注犯罪嫌疑人在侦查阶段申请启动非法证据排除程序的问题。

基于最基本的自然正义——“自己不能做自己的法官”，犯罪嫌疑人只能向公安机关法制部门提出非法证据排除的申请，而不能向侦查人员个人提出。法制部门一旦启动了相关的调查程序，实际上就会形成如下三方关系：

从我国最新刑事诉讼法的修改来看，侦查阶段犯罪嫌疑人的辩护权得到了一定的完善和提高，律师可以在侦查阶段介入诉讼并提出辩护意见，如果该辩护意见采用的是书面意见，侦查机关还必须将其放至卷宗材料中。尽管如此，在提出非法证据排除申请的能力上，犯罪嫌疑人及其辩护律师还稍显不足，主要表现在以下几方面：一是关于阅卷权的规定。侦查阶段律师并不享有查阅案件材料的权利，无法充分了解用作指控犯罪嫌疑人有罪的主要证据及其来源情况，这使得非法证据排除的申请缺乏指向性和针对性。二是对于辩护律师在侦查阶段是否具有自行调查取证的权利，法律当中没有进行明确规定，理论和实践当中存在争议。律师出于自身利益的考虑，通常不在侦查阶段开展证据调取活动。在司法实践当中，如果犯罪嫌疑人在会见律师之后，口供出现反复或者提出排除非法证据的申请，侦查机关通常会将侦查的视角转移到律师身上，并可能以涉嫌“律师伪证罪”对辩护律师进行调查，这给律师带来了一定的职业风险。三是我国刑事案件的律师辩护率较低，并非所有犯罪嫌疑人都有律师进行辩护，在缺乏律师帮助的情况下，犯罪嫌疑人又没有阅卷的权利［2］，同时，我国法律当中甚至连申请排除非法证据的权利都没有规定相应的告知程序。这些问题的存在在某种程度上遏制了犯罪嫌疑人提出非法证据排除申请的可能，需要在将来的司法改革中予以进一步完善。

（三）排除程序的证明问题

由于侦查阶段的特殊性，犯罪嫌疑人及辩护律师辩护权的行使会受到一定的限制，法律在设置取证合法性的证明程序中应当予以倾斜保护和照顾，虽然该部分内容尚处于空白，但可以通过比照的方式进行理论上的探讨。

《刑事诉讼法》第57条规定：“人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”该法条必须在特定的诉讼阶段才能适用，从上下文的研读当中不难发现，检察院的证明责任存在于审判阶段，在侦查阶段显然不会涉及检察机关的证明环节，但该条无疑为我们解决侦查阶段的证明责任提供了一种解决问题的路径和方式。在通常的诉讼理论中存在“谁主张谁举证”的原则，然而对于证据合法性的证明问题，考虑到辩方在刑事诉讼中的弱势地位，法律采用了举证责任倒置的处理方式。同样的道理，在侦查阶段，证明证据合法性的责任应当由侦查机关，具体而言应当由取得该份证据的两名侦查人员承担，并根据不同的证据类型达到不同的证明标准。

与证明问题相关的还有证明方式的问题。从追求诉讼公正的角度出发，最好的证明方式是采用“两造俱备，居中裁判”的审理模式，但笔者认为，侦查阶段对证据合法性的调查不宜采用上述审理模式，主要理由如下：首先，上文中已经反复论证，侦查阶段辩护权的行使受到很大的限制，在能力上不足以与侦查人员相抗衡，对抗模式仅有形式而无实质；其次，侦查阶段本身就具有秘密性和效率性的特点，高效是侦查活动的主要追求目标，在对抗式模式没有实质效力的基础上，不仅公正得不到保障，效率价值也会被削弱。因此，侦查阶段证据合法性的调查程序可以采用书面阅卷与讯问、询问并行的方式，在犯罪嫌疑人及其辩护律师提出了排除非法证据的申请，并提供了大致的时间、地点、方式、行为人等线索后，公安机关法制部门就应当仔细阅读案卷材料，看看卷宗中是否存在相应的记载，或者犯罪嫌疑人的供述及态度是否存在较大的转变。如果确实引发了可能存在非法取证的怀疑，那么就应当分别讯问犯罪嫌疑人，询问其辩护人以及侦查人员，出于效率的考虑，这种调查活动主要采用两两进行的方式，最终结果由公安机关法制部门作出并报经县级以上侦查机关负责人批准。

（四）排除程序的救济问题

在分析侦查阶段非法证据排除的救济程序之前，笔者必须阐明一个重要的观点：侦查阶段救济程序仅适用于证据被认定为非法取得并被排除的情形中，换言之，仅在作出不利于侦查人员处理决定时才可启动救济程序。有人可能会心生疑虑，因为通常情况下所谈的救济问题都是针对犯罪嫌疑人的，然而在本文当中，主要出于以下几个方面的考虑：首先，公安机关法制部门对于非法证据而言最终只能作出排除和不排除的两种处理决定，如果排除了非法证据，那么犯罪嫌疑人和辩护人的诉求得到了满足，这对于侦查人员而言是一个负面的评价，即至少不能排除其存在采用非法方法取证的可能，而在后续的诉讼程序当中，法律并没有设计一个专门针对侦查人员行为评价的救济程序；其次，如果法制部门认为侦查人员取证规范，认可了证据的证据资格，那么辩方心理上不会赞同该结果，在后续的诉讼过程和不同阶段中可以再次就同一证据提出排除的要求。由此可以得出一个结论：公安机关法制部门针对证据作出的结论对于侦查人员是有终局性的，对于犯罪嫌疑人而言则不然。故对侦查人员应当提供一个救济的途径。侦查人员如果对法制部门排除非法证据的决定不服，可以向该部门提出复议；决定被维持的，可以向上级机关申请复核。

（五）与行政证据的衔接问题

在司法实践当中，有一部分刑事案件是从行政案件，特别是从违反治安管理处罚条例的案件中转化形成的，这就牵涉到行政证据作为刑事证据使用中的非法证据问题。从法律文本上分析，这些证据主要集中于实物证据，理论界对条文中的“等”字也存在一些争议和分歧，主要在于行政执法中收集的言词证据是否能够作为刑事证据使用的问题。

之后颁发的《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《高检规则》）第64条第2款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的鉴定意见、勘验、检查笔录，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用。”该款从范围上将鉴定意见、勘验检查笔录等纳入了转化的证据范围。该条第3款还规定：“人民检察院办理直接受理立案侦查的案件，对于有关机关在行政执法和查办案件过程中收集的涉案人员供述或者相关人员的证言、陈述，应当重新收集；确有证据证实涉案人员或者相关人员因路途遥远、死亡、失踪或者丧失作证能力，无法重新收集，但供述、证言或者陈述的来源、收集程序合法，并有其他证据相印证，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用。”《高检规则》虽然主要规范的是检察机关自侦案件中行政证据作为刑事证据使用的情况，但对公安机关也具有一定的借鉴意义。

行政机关在行政执法中收集的证据根据性质不同可以划分为实物证据和言词证据，这些证据根据我国法律虽然可以作为刑事证据使用，但是也必须符合证据最基本的合法性要素。对于实物证据而言，侦查人员在依据其作为起诉意见书的依据时，必须审查判断行政执法人员取得该证据是否符合法律规定的程序，如果存在瑕疵，需要及时进行补正或者作出合法解释。对于言词证据的转化问题，宜采用更加慎重的态度，以“不转化为原则，转化为例外”。之所以对实物证据和言词证据采用不同的方式，主要原因在于实物证据具有唯一性和真实性的特点，而言词证据可以重复取得，并且讯问犯罪嫌疑人、询问证人本来就是侦查机关的重要侦查手段。在司法实践中，侦查人员通常以多次讯问的方式，突破犯罪嫌疑人的心理防线，巩固和完善口供。在再次获取言词证据存在一定困难的情况下，侦查人员必须对该证据的来源、取证程序和方式进行调查核实，并实现行政证据向刑事证据的转化。

三、审查批捕中关于非法证据排除的问题

对于一些比较严重的刑事案件，公安机关通常都会向检察院提出批准逮捕的申请。检察机关在审查批捕中是否能够行使排除非法证据的权力，在理论上存在争议，这主要是法律的衔接存在问题所致。

有学者认为“检察机关只在审查起诉过程中负有排除非法证据的职责，在批准逮捕过程中不负有此职责。这并非有意减轻检察机关排除非法证据的责任，而是考虑到新刑事诉讼法对侦查机关赋予了非法证据排除职责，要求检察机关在批准逮捕时也负有非法证据排除职责，有职责重叠的现象，不利于促使侦查机关积极行使排除职责［3］。也有学者认为，在“两个证据规定”和刑事诉讼法中关于非法证据排除规则的要求存在不一致的情况下，应当根据不同的内容采用不同的处理方式：如果存在矛盾冲突之处，刑事诉讼法优于“两个证据规定”；对于刑事诉讼法中没有涉及的内容，应当援引“两个证据规定”的要求执行［4］。基于该观点，对于检察机关在审查批捕阶段可以排除非法证据虽然在刑事诉讼法中没有作出规定，但是在“两个证据规定”中已经明确，检察机关应当严格按照要求行使该项权力。

笔者赞同后者的观点，检察机关在审查批捕时应当发挥排除非法证据的重要作用，刑事诉讼法中虽然没有明确规定审查批捕排除非法证据的问题，但《刑事诉讼法》第86条却指出：“人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人，有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人：……（三）侦查活动可能有重大违法行为的。”检察机关是我国的法律监督机关，对侦查活动的合法性肩负法律监督的重任，而侦查人员取证行为是否合法对整个刑事诉讼活动具有至关重要的影响。因此，对于在审查批捕阶段发现的不合法的证据，检察机关应当进行仔细审查，如果属于瑕疵证据，则应当及时通知侦查机关作出合理解释或者补正；如果涉嫌非法取证，则需展开进一步的调查核实行动。

为了深入了解司法实践中检察机关在审查批捕阶段排除非法证据的真实态度和情况，笔者在2013年12月份对A省三级六检察院进行了实地调研。在与工作人员进行座谈中发现，无论是侦监部门还是公诉部门，均强调在审查批捕阶段实现排除非法证据的重要性。这些工作在检察业务岗位一线的人员均认为：在目前的司法体制和模式下，只有在审查批捕阶段才最能够有效地履行检察机关的非法证据排除任务；在所有对侦查活动的检查监督中，审查批捕比审查起诉中的监督权力要更直接，效力也更高。检察机关在审查批捕阶段实施非法证据排除规则有着自身的特点，也存在着一些问题，需要作进一步的研究探讨。

《刑事诉讼法》第89条第3款规定，犯罪嫌疑人被刑事拘留后检察机关审查批捕的期限为七天。七天中由于又必然包含着两个休息日，实际上仅有五天时间。在调研中，A省检察院侦监部门工作人员普遍反映：新刑事诉讼法修改后对审查批捕工作提出了更高要求，而审查批捕期限保持不变，一旦犯罪嫌疑人提出排除非法证据申请，检察人员开展调查核实工作，七天的时间难免捉襟见肘。每名承办人均要同时处理好几起批捕案件，实践中也存在某些犯罪嫌疑人在审查批捕中恶意提出受到刑讯逼供等非法取证行为的情况，这就给侦监人员的审查工作带来了极大的压力。鉴于审查批捕阶段在非法证据排除规则实施中发挥的重大作用和实际运行情况，宜考虑设立一个相对独立的程序专门处理批捕时非法证据的审查与排除工作，可作如下设计：

一是程序启动。不同种类的证据宜采取不同的程序启动方式。对于涉嫌使用刑讯逼供、指供、诱供等手段获取的犯罪嫌疑人口供，应当先由犯罪嫌疑人或者其辩护律师提出相关的线索和材料，再由侦监部门承办人进行调查核实；对于书证、物证等实物证据，由于侦查阶段并没有赋予辩护律师查阅卷宗材料和调查取证的权利，犯罪嫌疑人及其辩护人提出排除非法实物证据的申请难度很大，侦监部门作为侦查活动合法性的监督机关，应当由其承办人对侦查活动中取得的书证、物证、辨认笔录等实物证据的合法性进行审查，如果存在取证程序瑕疵或者其他问题，应当及时启动排除程序。

二是调查与处理。《高检规则》规定了调查核实的八种方式，在司法实践当中不能仅依靠其中的一种或几种方式来进行核查，应当重视“在案的事实和证据”与“在卷的事实和证据”的区别［5］，从客观证据出发，对案件进行动态分析。对于确实属于通过刑讯逼供等非法方法获取的言词证据，应当予以排除；对于录音录像与讯问笔录不一致的情况，应当以录音录像所载明的供述内容作为是否逮捕的依据；对于存在瑕疵的实物证据，侦查人员无法作出合理解释或者补正的，也应当予以排除。证据排除的同时，应该根据情况对侦查人员进行相应的处理，送达检察意见、违法纠正书，建议更换承办人，情节严重构成犯罪的，还应当追究相应的刑事责任。

三是期限设置。通过调研，笔者发现，侦监部门工作人员普遍认为应在现行规定期限的基础上再延长七天时间，专门处理审查批捕中的非法证据问题，不计入审查批捕期限。笔者认为，期限的长短还有待商榷，或者可以采取试点实证研究的方式另行确定；针对非法证据设立一个相对独立的审查期限，确实有利于缓解承办人在审查批捕中的工作压力。同时，考虑到非法证据排除程序的时间不计入审查批捕期限，等于变相延长了犯罪嫌疑人的拘留期，笔者认为宜及时地将拘留变更为监视居住。新修改的刑事诉讼法已经将监视居住作为逮捕替代措施。审查批捕阶段出现了非法证据的问题，启动非法证据排除程序，主要还是侦查机关工作人员取证行为的不规范所致，不应该由犯罪嫌疑人承担非法证据排除程序启动后的不利后果而被继续羁押，因此宜及时变更强制措施。

［1］［3］樊崇义，吴光升.审前非法证据排除程序——文本解读与制度展望［J］.中国刑事法杂志，2012（11）：3-13.

［2］郭旭.刑事诉讼阅卷权若干问题探讨［J］.中共郑州市委党校学报，2014（4）：63-67.

［4］顾永忠.我国司法体制下非法证据排除规则的本土化研究［J］.政治与法律，2013（2）：97-106.

［5］朱孝清.对“坚守防止冤假错案底线”的几点认识［N］.检察日报，2013-07-08（3）.

责任编辑：赵新彬

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：1009-3192（2016）06-0099-05

2016-10-16

郭旭，男，湖南益阳人，中国政法大学法学博士，中国人民解放军南京政治学院讲师，主要研究方向为诉讼法学、证据法学、军事法学。

本文为教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“非法证据排除规则在中国的实施问题研究”（11JJD820016）阶段性成果。