小议域外软法研究

【软法之道】

小议域外软法研究

王瑞雪

南开大学法学院讲师、法学博士

英文世界的软法研究缘起于何时，考证殊为不易。有学者将软法的渊源溯至中世纪商人法，作为对中世纪商人法的延续，20世纪初，国际商会开始确立一些非强制约束的规范。也有不少从凯尔森与埃利希的分歧开始讨论硬法与软法的关系。当然，对于这些观点也都有商榷的声音。

鉴于软法思想渊源难以精确考量，不少学者开始试图去考证“软法”的词源。不少学者将英语世界中“软法”一词创造者的殊荣归于英国法学家Lord McNair。不过，据他的学生Jennings撰文指出，他在20世纪30年代使用该语词时并不是意指不具强制约束力的软性文件，他当时用“soft law”和“hard law”指代的是现行法（de legelata（或LexLata））与拟议法（de legeferenda（或LexFerenda））。

虽然对于软法研究的起源争议颇多，但较少争议的是，当代意义上的软法始于20世纪70年代，法国著名的国际法学者Pierre-Marie Dupuy教授明确提出，1972年的联合国人类环境宣言（斯德哥尔摩宣言）应当被看作是现代第一个国际软法规范。在国际环境软法规则的形成与发展过程中，联合国环境规划署、经合组织等正式国际组织以及国际法协会、国际法学会等非政府组织，都发挥了重要作用。当然，对此肯定亦会有不同看法，对软法司法化颇有研究的巴黎高等商学院助理教授Oana Stefan 博士就指出，从20世纪60年代开始，欧盟法院就充斥着各种软法措施，虽然“软法”的字样本身很少在法院判决中出现，但它可以有一系列的名称：通告、准则、声明、框架、指南、信函、备忘录、公告、意见、建议、报告、决议等。

暂且抛却孰先孰后的纷争，我们可以想象的是，在20世纪70年代——40年之前，软法概念的发展给法学学者带来了多大的冲击，因为它是一个如此充满矛盾的术语，来用以定义一种如此难以界定的现象。人们很容易发现这样的悖论，从一个一般的或者古典的视角来看，法律规则都是硬的，自愿性规则是不存在的。但令人困惑又不得不面对的是，现实中的规则效力却通常难以厘清，作为一种社会现象，软法已经成为现代造法工具的一部分，逃避它是不能解决问题的，正所谓，“软法是一个麻烦制造者”。

虽然20世纪70年代国际法学者已经开始了软法理论的研究，但这基本处于软法的论证阶段，就其存在与否进行小心翼翼地求证。而根据笔者就Heinonline和Lexis数据库进行的不完全统计，在20世纪90年代之前，以“软法”为题进行专门研究的文章只有11篇。可以说，在20世纪90年代初期之前，软法研究处于它的论证阶段，人们开始从功能主义视角出发接受软法。

20世纪90年代，尽管对于软法现象也有一些批评，但这些争鸣其实是在为国际法学者承认软法的存在、承认软法的功能奠定基础，较之硬法，软法是一种更为有效的说服工具（a tool of persuasion）。这一时期，软法研究的文章数量也几乎翻了一倍，欧盟软法研究亦开始兴起。

软法研究文献在进入新千年之后开始井喷，软法研究领域大为拓展，社会学与法学，国际法学、民法学和公法学，研究视角十分丰富，据统计，2000年-2009年以软法为题的英文文章达到91篇（其中欧盟软法文章为20篇），从2010年开始至今，每年的软法专题研讨文章则稳定在20篇以上。而《Leiden国际法杂志》《全球历史人类学杂志》《法律理论探究》以及东京大学软法评论都曾对软法问题进行过专门研讨。

我国对英文世界软法研究的译介最早开展于20世纪80年代后期，《法学译丛》（《环球法律评论》前身）分别于1986和1989年刊载过两篇国际软法译文。

大规模的英文软法译介开展于北京大学法学院软法研究中心成立之后。2011年商务印书馆出版的译文集《软法的挑战》收录了8篇译文，《行政法的新视野》收录了5篇译文；2013年法律出版社出版的《软法与治理评论》（第1辑）收录了4篇译文，还有其他发表于学术期刊的译文。此外，还通过北大软法网与软法研究会公众号登载域外文献摘要。