把握司法规律 推进司法改革系列之辨析“司法”

【刑诉小课堂】

把握司法规律 推进司法改革系列之辨析“司法”

樊崇义

中国政法大学诉讼法学研究院名誉院长、博士生导师北京师范大学“京师首席专家”、刑事法律科学院特聘教授

在我国古代，“司”的首要意义为“掌管”，它与相关事务名称构成专用词，成为官职名及官府名。“司法”一词在《汉书》中首见，但此时还只是“学理”用词，未见作为职务的“司法”。在隋代大业（公元605年～618年）初，“司法”已经成为一个专门职位。唐代时“司法”的法律地位更加明确，成为州县级的部门主管。宋承唐制，司法是州县官管理刑事法律的属官，其职权也没有什么变化。元代不设司法一职。《明史》未见司法一词。清承明制，“司法”依然沉寂。古代司法一职有三个重要特点：一是司法一职只在州县中存在，在中央官职序列中未见，是低级别的法律专职官员。二是司法之“法”只是指刑法，司法官是州县衙门中主管刑事法律的官员，参与刑事法律的侦查、逮捕与审判。第三，司法属于行政序列，不在审判序列。这表明，中国古代尚没有与立法、行政相对应的“司法”概念，“司法”只是为“皇事”服务的低级行政官员。

我国现代意义上的“司法”概念源于前苏联和民国的双重传统。早在1931年，中共的文件中就使用过“司法机关”一词。从1954年宪法开始，1975年宪法和1978年宪法均无“司法”一词，1982年宪法中“司法”一词再次出现，但都是指称行政职权之一的“司法行政”。

由于“司法”这一概念的复杂性，目前学界对于“司法”的性质和范围尚未达成一致意见，具体有三种代表性观点：第一将 “司法”视为“审判”。这一观点更接近于新法律传统（清末变法移植西方法律过程）时期、清末复活后的“司法”概念，因此具有一定的历史沿袭性。有学者认为，“司法是指法院的审判活动，司法权就是法院的审判权，享有司法权的主体只有法院和法官”。

在国外，“司法”也主要是从“审判”的意义上来界定的，其主要根据就是三权分立学说。在这些国家，法律词典等权威解释也将“司法”看作为“审判”的应有之义，如解释司法为“法院或者法庭将法律规则适用于具体案件或争议”。第二将“司法”当作适用法律的诉讼活动。如著名法理学家张文显教授认为：“司法是指国家司法机关依照法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。”沈宗灵教授也认为：“法的适用，通常是指国家机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。由于这种活动以国家名义来行使司法权，故一般简称‘司法’。”这些观点均将司法限定于国家机关运用法律处理案件的活动，即“诉讼”活动。第三将司法界定为广义的解决纠纷的活动。如有学者认为：“从严格的传统意义上来讲，司法仅指与立法和行政相对应的法院审判活动；而在现代意义上，司法是指包括基本功能与法院相同的仲裁、调解、行政裁判、司法审查、国际审判等解纷机制在内，以法院为核心并以当事人的合意为基础和国家强制力为最后保障的、以解决纠纷为基本功能的一种法律活动。”法理学家李龙教授指出：“司法是指一定的国家机关依据法定职权和程序，应用法律处理具体案件的专门活动，与此相应有两种含义：一是司法机关和行政机关依法定职权和程序运用法律处理具体问题的专门活动；二是国家权力机关、行政机关、司法机关及国家授权的其他国家机关和组织依照法定职权和程序，将法律适用于具体的人和事的活动。”这些观点都是对“司法”所作出的最广义的解释。

我认为，“审判说”过于狭义，不符合现代社会的司法特点，广义的“解决纠纷说”又过于宽泛，也不利于解决司法实践中的具体问题，不具有便利性和可操作性。因此，建议将“司法”界定为国家解决纠纷、明辨是非的诉讼活动更为妥当,这既有理论上的根据，也有利于快捷、高效地开展各项诉讼活动，同时也顺应当今世界法治国家对“司法”概念的界定和实践认同。