合法私募与非法集资的界定标准

摘要：私募是市场经济下中小企业融资非常重要的渠道，但是我国现行法律尚没有对此进行明确的界定规范，犯罪分子打着私募旗号进行非法集资的勾当屡见不鲜，造成市场鱼龙混杂良莠不齐，因此，有必要对合法私募与非法集资进行界定区分。

关键词：合法私募；非法集资；募资

中图分类号：D922.28 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）14-0229-01

作者简介：李亚龙（1990-），男，哈尼族，云南玉溪人，北京工商大学法学院硕士研究生。

一、合法私募概述

所谓“私募”是“私募股权投资基金”的简称，是指通过非公开发行的方式，向特定的投资者募集资金设立资金池，并对未上市企业的进行股权投资的一种投资基金。私募通常都有锁定期，正常为五到十年左右，在锁定期内投资者没有正常理由不得抽出资金，锁定期结束后一般利用企业上市、并购重组、MBO等方式退出企业。私募的组织形式可以是合伙、公司也可以是契约式。依据投资对象的不同，可以从狭义和广义来对私募进行划分。所谓狭义的私募是指仅仅投资已经发展成熟但尚没有上市的企业或者是参与上市公司定向资金募集；广义的私募投资对象包括了任何发展阶段的企业，并不要求是成熟期的企业。本文是在后一种含义上使用私募一词。

二、非法集资的界定

（一）非法集资的含义

2010年颁布，2011年正式实施的最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》非法集资是指违反国家金融管理制度，未依据相关法律规定向社会公众吸收资金的行为。在中国现行法律制度下，“非法集资”暂不是可以直接适用的罪名，一般在司法实践中涉及到四个罪名，即擅自发行股票、公司、企业债券罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪和非法经营罪①。

（二）非法集资的认定标准

认定是否是非法集资的关键在于两点，一是否募集了资金；二是募集过程中是否涉及了不特定的社会公众。这两个方面同时具备的情况才能认定为非法集资。具体来说：

第一，集资的性质。要想判断投资者提供资金的活动是正常的投资行为还是非法集资活动，就要考察参加的事情是不是投资活动。可以通过三个方面进行判断，首先，投资者提供资金的目的是否是获利；其次，投资者资金是否发生混同；最后，投资者的收入是不是主要源自其他人的努力。

第二，资金募集方式涉及不特定的社会公众。主要两个方面，一募集过程是否公开？二募集对象是否特定？《证券法》第10条对公开发行进行了说明：“（一）向不特定对象发行证券的；（二）向特定对象发行证券累计超过二百人的；（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式”②根据本条我们知道，以公开的方式向不特定的对象或者向超过200人以上的特定对象募集资金的都是公开募集。那么没有利用媒体，广告等公开方式向不超过200人（包括转售后人数也不得多于200人）的特定对象募集资金的方式不构成公开募集，是合法的私募。

三、合法私募与非法集资的判断标准

（一）资金募集的对象是否具有特定性

私募发行的对象必须是“特定对象”，必须是成熟的投资者，具有必要的投资知识和经验，能够对投资的风险进行判断。《证券投资基金法》第87条将私募证券投资基金的募集对象限定为合格的投资者，并从资产的规模、收入水平，风险识别和承受能力等方面提出原则性的标准。非法集资的募集资金的对象是社会大众，其是否具有风险识别和承受能力，资产规模和收入水平与投资金额是否匹配等等不做任何的区分。实践中非法集资案件的受害人一般都涉及到人数众多。因此，合法私募的募资对象必须是具有风险识别和承受能力的成熟投资者，具有特定性，而非法集资的对象为不具有特定性。

（二）资金募集的过程是否公开

前文所述，私募的资金募集是以非公开的方式进行的，不得通过广告、公开劝诱或者变相公开方式进行。如果通过广告新闻媒体等方式宣传资金募集的消息，从而向公众募集资金的行为都不是私募。最高人民法院在《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条就明确指出：“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”是确定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”必要条件。因此，资金募集的过程是否公开是判断是私募还是非法集资的非常重要的依据。

（三）募集资金的对象数量是否有要求

通过私募方式募集资金，根据组织形式的不同对于投资者人数有相应的限制。例如，采用有限合伙的合伙人最多为50人，采用有限责任公司的股东最多为50人，采用股份有限公司形式的发起人最多为200人，并且半数以上在国内有住所。利用信托通道的，根据《信托公司集合资金信托计划管理办法》，单个信托的自然人不能突破50人，但单笔委托金额超过300万的自然人和符合规定的机构投资者不受此限制。

[注 释]

①王荣芳.合法私募与非法集资的界定标准[J].政法论坛，2014，11：106.

②<证券法>第10条[EB/OL].http：//www.gov.cn/flfg/2005-10/28/content_85556.htm，2016-3-18.

[参考文献]

[1]林湧.私募股权投资与民间借贷及非法集资的法律辨析[J].当代经济，2013（18）：118.

[2]王荣芳.合法私募与非法集资的界定标准[J].政法论坛，2014，11：103-111.