“互联网+”背景下技术侦查的法律规制问题研究

摘 要 随着互联网技术的快速发展，通讯截获、网络监控等技术侦查措施作为打击各类犯罪的利器被越来越广泛地应用于侦查实践中，然而我国《刑事诉讼法》对于技术侦查的规定较为笼统，不能有效规制技术侦查的使用。本文认为法律需在技术侦查的概念、适用范围、审批程序、救济措施等方面进一步细化，才能解决技术侦查适用中的现实问题。

关键词 互联网+ 技术侦查 刑事诉讼法

作者简介：王泽源，华东政法大学刑事司法学院。

中图分类号：D918 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-136-02

2015年李克强总理在政府工作报告中提出“互联网+”行动计划，表示今后国家将加大互联网行业与传统行业的融合发展，随着互联网与社会的练习日益紧密，依托于互联网的各类犯罪也将呈高发之势。 技术侦查措施作为当今高新技术与传统侦查手段配合的结晶，是有效针对此类犯罪的杀手锏，如果说2012年修订的《刑事诉讼法》中关于技术侦查一节的规定让技术侦查从幕后走到台前的话，如今“互联网+”行动计划的提出更是预示了技术侦查将广泛应用的图景。然而我国现行法律规定尚不足以应对新阶段技术侦查适用中产生的法律问题，技术侦查在理论上和实务中仍然存在许多争议。

一、内涵与外延：技术侦查概念的辨析

2012年修改的《刑事诉讼法》中增加了“技术侦查措施”一节内容，使技术侦查措施这一颇具争论又广泛使用的侦查措施取得了合法的地位，但技术侦查的概念并非新《刑事诉讼法》首创，它的法律渊源由来已久。1993年颁布的《中华人民共和国国家安全法》和1995年颁布的《中华人民共和国人民警察法》中，先后对国家安全机关和公安机关使用“技术侦察”进行了授权。通说认为，彼时所谓的“技术侦察”就内涵而言与今天的“技术侦查”无异，最初称“技术侦察”只不过是因为当时机关内部的习惯用语罢了，因此，我们在下文的论述中将“技术侦察”等同于“技术侦查”。

技术侦查的法律渊源虽然由来已久，但是它作为一个法律概念的基本内涵和外延却一直没有定论，无论是先前的《国家安全法》和《人民警察法》，抑或是新的《刑事诉讼法》，始终没有给技术侦查下一个清晰明确的定义，这就导致了在司法实践中运用技术侦查时的模棱两可，也给技术侦查的合理规制制造了难题，因此，需要首先研究技术侦查的概念问题。

就技术侦查的内涵而言，学界主要有广义说和狭义说两种观点。广义说一般认为，技术侦查是利用现代科学知识、方法和技术的各种侦查手段的总称。广义说主要强调技术侦查的技术性特征，该观点认为凡是具有技术性特征的侦查措施，无论其是秘密的还是公开的，都应该归类为技术侦查措施，因此技术侦查不仅包括了侦查过程中监视监听等一些特殊技术手段的使用，还包括了勘验、检查、鉴定中一些普通仪器设备的使用。 而狭义说主张，技术侦查是法定国家机关为了侦查犯罪而采取秘密的技术手段的侦查措施，即技术侦查应该兼具技术性与秘密性两个特征，并非所有利用科学技术的侦查措施都是技术侦查，如在公开的犯罪现场勘验、检查中对一些仪器设备的使用就应排除在技术侦查的范畴以外。笔者认为，狭义说的理论更加符合实际，应该作为界定技术侦查内涵的标准。

相对于技术侦查的内涵，技术侦查的外延对于司法机关的办案实践更加重要，它直接关系着哪种方法可以用，哪种方法不能用的问题。由于法律规定相较于科学技术的发展具有一定的滞后性，新的技术在不断产生，法律不可能及时做出相应规范，因此在相关法律条文中采取列举种类的方式界定技术侦查的外延是比较困难的，但尽管如此，仍有必要明确几种较为普遍且典型的技术侦查措施的性质。在实践中，一些技术手段如通讯截获、监视监听、网络监控等已被公认为技术侦查措施，但仍有一些同样具有秘密性的技术手段如“非侵入式”监控手段仍然处在模棱两可的境地，其中最典型的一类就是在追捕犯罪嫌疑人时经常使用的手机定位。有观点认为这种“非侵入式”的监控手段应该排除在技术侦查措施之外，因为它并不会对公民的基本人权构成实质意义上的干预或限制。 笔者赞同这种观点，笔者认为，在界定某种技术手段是否属于技术侦查措施时，可以采用这一观点的判断方法，即通过该手段所侵犯的法益内容来确定是否属于技术侦查，如果该手段侵犯了公民的隐私等基本人权，则其应该被认定为技术侦查，从而遵循相应的法律程序来启用。因此笔者认为现阶段技术侦查的几种常用措施为通讯截获、网络监控、监视监听。

二、进步与不足：技术侦查的法律规制现状

新的《刑事诉讼法》中关于技术侦查的规定，首先在理论和观念上具有一定的先进性，它体现了刑事司法中的重罪原则、人权保护原则、程序法定原则、必要性原则等法治原则；其次在立法实践上也具有一定的进步性，它确定了技术侦查的合法地位，肯定了通过技术侦查获取的证据的地位，规范了技术侦查的法律程序。 然而，与发达国家相关法案相比，我国法律还略显稚嫩，在刑事司法实践中也暴露出一些漏洞，需要进一步的改进和完善。主要问题有以下几个方面：

第一，关于技术侦查的概念模糊不清，导致了侦查机关选择技术侦查手段时自由裁量权过大。《刑事诉讼法》中虽然规定了根据需要确定采取技术侦查措施的种类，但是并没有具体指明可以采取的技术侦查措施种类，对技术侦查的内涵也没有基本的阐释。在科学技术日新月异的今天，任何可被利用的新技术都有可能被用于技术侦查，然而这些新技术不一定都具有合法性，如果不加以限制，将导致侦查机关随心所欲的滥用技术，造成负面影响。技术侦查是一把双刃剑，必须严格界定技术侦查的概念及种类，解决什么手段可用，什么手段不可用的问题，才能防止权力的滥用，实现技术侦查的真正法治化。

第二，关于技术侦查的适用范围标准单一，不利于技术侦查的效益最大化。《刑事诉讼法》中以案件种类为标准来规范技术侦查的适用范围，只有在侦破危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪时才可以使用。这体现了重罪原则的精神，具有一定的积极意义，但在侦查实践中这一规定又显得过于狭隘。对于一些情节十分恶劣的暴力犯罪，或者利用互联网等高新技术实施的智能犯罪，在种类上虽然不属于法律规定的范围，但是确有必要采取技术侦查措施。此时仅仅按案件种类的标准来规定适用范围显然不妥，违背了技术侦查必要性原则的精神，阻碍了侦查工作的顺利进行。

第三，关于技术侦查的审批主体设置不合理，不利于有效限制技术侦查权。技术侦查是破案中万不得已的一记险招，很多情况下它不可避免地会对相对人造成一定的侵权效果，实际上是以“小恶除大恶”，因此必须严格限制技术侦查的使用。法律规定“根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续”方可使用技术侦查正是出于这一目的。我国技术侦查的实施主体是公安机关，除了检察机关自侦案件之外，其它案件若使用技术侦查一律也是由公安机关批准，审批主体与实施主体一致，实际上就是内部审批，这显然不利于权力的制衡。

第四，关于违法技术侦查的救济措施缺乏，不利于维护被告人的合法权益。一个国家刑事司法制度的法治化程度如何，往往是看它对于被告人权益的保护是否充分。技术侦查由于自身秘密性的特点，极易被滥用，从而侵犯被告人的合法权益，因此十分有必要以法律规定的形式建立关于违法技术侦查的救济措施。这种救济一般包括两个方面，一是对违法行为的纠正、惩罚，一是对被侵权人的赔偿。 遗憾的是我国法律并没有这方面的规定，虽然《刑事诉讼法》中的违法证据排除规则也可以适用于违法技术侦查，从而消除其不良后果，但是这毕竟是治标不治本的，违法技术侦查的实施者并不需要承担相应的法律责任，这就很难对违法技术侦查行为起到有效的警戒作用和被侵权人的补偿作用。

三、补充与细化：完善技术侦查适用规则的建议

我国《刑事诉讼法》中关于技术侦查的规定在理论上有一定的进步意义，但是依然不能满足司法实践的需要。在办理一些疑难复杂的重大案件时，究竟是否可以使用技术侦查措施，可以使用哪种技术侦查措施，使用的程度和获取的证据效力如何，侦查人员往往模棱两可，进而随心所欲，或者束手束脚，这些问题制约了技术侦查作用的发挥。为了增强法律对于技术侦查实践的指导效果，有必要对法律进一步的细化，以完善技术侦查的适用规则。笔者认为可以从以下几个方面着手：

第一，明确技术侦查的概念，从而界定合法技术侦查措施的种类。技术侦查权是一项侵犯性较强的权力，从权力运行的角度看，权力越大，危险越大，为防止技术侦查的滥用，应该对此权力进行一定程度的限制。相应的，在学界对技术侦查概念狭义说与广义说的争论中，立法部门采用狭义说的观点，对技术侦查的概念进行限缩解释较为恰当。将技术侦查定义为法定国家机关秘密采取技术手段侦查犯罪的侦查措施。技术侦查措施除了应具备技术性、秘密性的特征外，还应具备特定法益侵犯性，即侵犯了宪法规定的公民的基本权力。据此，技术侦查措施应包括通讯截获、网络监控、监视监听。

第二，科学合理地规范技术侦查的适用范围。我国对技术侦查适用范围的规定采取的是以案件种类为依据的单一标准，但是在办案实践中，仅凭案件种类依然不足以确定或排除使用技术侦查的必要性，有必要补充其它的适用标准。国外一些相关的法律规定值得我们借鉴，如法国法律规定，在重罪或轻罪案件中，如果可能判处的刑罚为两年或两年以上的监禁，预审法官可以决定截留、登记和抄录邮电通讯。 我国可以在原来的案件种类标准上再补充可能判处的刑罚程度的标准，将虽然在种类上不符合规定范围，但可能判处的刑罚超过了一定程度（如十年以上有期徒刑）的案件也纳入可以采用技术侦查的范围中。采用案件种类和刑罚的双重标准来规范技术侦查的适用范围，无疑是更加科学严谨的。

第三，合理设置技术侦查的审批主体，实现权力的制衡。打破旧有的“谁使用，谁批准”的内部审批模式，将实施主体与审批主体相分离，采取更为科学的外部审批模式，才能使对技术侦查的监督审查不流于形式。根据我国现在司法机关的组织形式，可以将技术侦查的审批主体定为拥有法律监督职能的人民检察院，同级的公安机关如果使用技术侦查措施，需同级人民检察院批准，检察院自侦部门使用技术侦查措施，需上级人民检察院批准。

第四，建立违法技术侦查的救济措施。司法实践中，技术侦查一旦因被滥用而造成对被告人合法权益不必要的侵犯，而法律又没有相应救济措施，则会对技术侦查的滥用形成放任，不利于技术侦查的规制。法律应在追责和补偿两方面建立救济，一方面对侦查机关形成惩戒机制，追究违法技术侦查责任人的法律责任，一方面肯定受违法技术侦查侵害的被告人的求偿权，使被告人可以就技术侦查造成的损失提出诉讼，获取民事赔偿。

注释：

“互联网+”行动计划：2015年3月5日十二届全国人大三次会议上，李克强总理在政府工作报告中首次提出，该计划将重点促进以云计算、物联网、大数据为代表的新一代信息技术与现代制造业、生产性服务业等的融合创新，发展壮大新兴业态，打造新的产业增长点。

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