酩馏：一个通用词引出的话题

酩馏，对在青海乃至全国民众而言，已是一个粮食酒的代名词。据汉代许慎《说文解字》言：酩则醉也，馏为蒸米，饭气流也；而酒为“就也，所以就人性之善恶”。从《百度》等网站查询：专指一种酒，即酩馏酒，它是“酒精度一般低于30度，性味辛温，具有祛风散瘀，通血脉散湿气之功效，用于加强通调气血，舒筋活络，引药上行，与寒性药物同服，可缓解其寒性”。青海土族人还喜欢喝一种自酿的青稞酒，当地人称酩馏酒①。在此语言之清楚、性状之明晰，有完全民事行为能力人一眼就明了的事，但就此却引出了一场不小的官司来。而这场官司也说明当代人观念中已经强化了市场、法律和品牌意识，这实乃一件好事、幸事。

一、酩馏及酩馏酒的前世今生

酩馏一词，查遍国内出版的所有纸质字典、词典，均没有明确的所指，只有用现代手段网络查询时则专指酩馏酒。因此，说酩馏，其实就是特指“酩馏酒”。

据查，青海已有4000年的酿酒历史，且“早在齐家文化和卡约文化时期就有陶制酒器。”随社会经济发展“有相当规模的酿造作坊②”。同时，在青海湟水河畔出土的汉代灰陶瓷等酿酒器，也证明青海河湟地区的酿酒技术已臻于成熟。而这个时代的酒，实为青稞酩馏酒等。从青稞酩馏酒的发展脉络看，在青海互助地区自公元1264年有土族先民将青稞煮熟作为原料，用当地草药拌合做曲子烧出一种白酒，这种土法酿造的酒当地人就称为酩馏酒，且已出现小规模的酿酒作坊。到明洪武六年（公元1373年）时，有酿酒作坊在青稞酩馏酒酿造的基础上，引进吸取中原先进的酿酒技术和制曲配方，特别是以山西杏花村白酒酿造法与青稞酩馏酒酿造技艺结合，而酿出甘甜爽净、酒精度更高的酒，一时“威远堡烧酒”声名鹊起。进入当代社会，以青海青稞酒业（集团）有限公司为首的一批青稞酒酿造企业以青稞、酩馏酒为发展目标；同时，青海省人民政府把威远酩馏酒“传统手工技艺”列入第二批省级“非物质文化遗产”（以下简称非遗）保护名录。

据报刊网络资料，在酩馏酒生产发展中有几个典型的个案：

案例1：河南郸城县“丹谷牌”酩馏酒与刘氏黑谷酩馏酒。

据说春秋时，老子曾执炉炼丹此地，因饮酩馏酒后智慧盈满，创始道教，炼丹成仙。多年来，郸城县乡村酩馏酒厂生产的“丹谷牌”酩馏酒以优质黑谷子、小米为原料，以小曲为糖化发酵剂，经培菌、糖化、发酵、蒸馏等十几道程序制成清香纯正、爽净甘美的酩馏酒，被誉为“乡村茅台”。而河南省鸿源酒业有限公司生产的刘氏黑谷酩馏酒，又传源于清朝中期300多年前，主要是以水、优质小麦熟曲、无公害黑黏谷为原料，采用传统发酵、蒸馏和现代工艺精酿。因此，该酒有“气味醇香、清爽甘润、酒香绵软、可口舒心”之魅力，有人赞其为“天下美酒数酩馏”。

案例2：青海湟中县慕家村“燕国牌”酩馏酒

慕家村“燕国牌”酩馏酒，是一种在青海湟中地区传统民间酿酒技艺酿制的乙醇度约在30度左右的低度青稞酒。该酩馏酒因传承300年以上的“酿酒八卦秘方”，采用青藏高原青稞和60多种高原中藏药及独特的水质，以传统家庭作坊式工艺方法酿制的养生保健酒，被尊为鲜卑慕容氏之国酒，因香型清雅、用料考究、工艺独特，且有古老的酿酒工艺，淳朴的慕家民风，使“慕家酩馏”不经任何勾兑，独具气味醇香、入口柔绵、清爽甘润、回香持久的特点，人称为“慕家香”，慕家村也被誉为“中国酩馏第一村”。目前，在青海民间有一定声誉外，产品销往甘肃、西藏等省份和日本、加拿大、台湾等国家和地区。慕容古寨被青海省科学技术协会评为“土特佳酿酩馏酒基地”。据报道，曾有省内多位文史专家、学者建议：鲜卑慕容文化有着丰富的历史文化蕴含，涵盖着广阔的延伸性和包容性，将“慕容古寨”建成融合多种文化元素、多种文化功能的高端文化旅游景点，以展现独特的地域性和民族性，传递大美青海千百年来堆积的文化底蕴。

案例3：青海互助县青稞酩馏酒业有限公司“纳顿酩馏”酒

以打造土族民俗文化为特点的互助纳顿文化旅游开发有限公司（以下简称纳顿旅游公司）自2005年成立起以“纳顿庄园”为基地，对酩馏酒文化的研究和保护及民俗旅游景点的开发、培育新农增收等方面起到了带头和示范作用。还根据社会需求设立了一家集传承、研发、生产、展示、体验、销售青稞酩馏酒为一体的企业——互助县青稞酩馏酒业有限公司，在土法酿造酩馏酒大作坊的基础上，授权生产“纳顿酩馏”酒，已经取得了诸多成绩。在生产过程中，先将选好的青稞浸湿碾去外皮、簸净、煮熟，直到青稞裂口开缝后，沥出风凉，配以酒曲，调和装坛或缸中密封，盖上棉被等物进行发酵。然后将发酵好的青稞原料，加上当地野生的草药，装锅加水煮沸，将蒸汽通过冷却，酒液经导管装坛，即可饮用。该企业生产中因运用传统与现代工艺结合酿造“酩馏酒”，其用料考究，工艺独特，香型清新，品质优良，以及无污染、无添加、原生态纯粮酿造、健康绿色的生产特性，不仅是青稞酒中的佳品，也是地域特点和文化的显著标识。为此，纳顿旅游公司成为省级“非遗——威远酩馏酒”的保护性生产单位，也成为青海乃至西北最大的生产、窖藏青稞酩馏酒“基地”。

除此之外，青稞或酩馏酒生产、研发、销售的企业和个体很多。仅互助县生产青稞酒企业就有24家，且大都以“青稞”“酩馏”为宣传点进行推销和展示，已经成为青海地方产白酒行业乃至旅游业一道靓丽的风景。

二、“酩馏”引起的一起侵犯商标专用权案始末

2015年1月8日，“元旦”跨年刚过不久，在互助纳顿庄园金花演艺中心大厅里还在演绎着精彩的歌舞表演，而同处在互助县境内的青海龙的青稞酒业有限公司（以下简称原告）酝酿发起了一场以“酩馏”为内容的官司，即用一纸诉状将互助县青稞酩馏酒业有限公司（以下简称被告）以侵犯其“酩 ”商标专用权为由告到西宁市中级人民法院。

此次“酩馏”一词引起的官司，虽双方观点不同、各有说辞，但在法治社会里要经受同样的考验。此案③原告诉称：原告是以青稞酒系列酿造、销售为主的公司，获准“酩 ”注册商标，且将该商标一直使用至今。原告生产“酩 ”系列青稞酒在青海省乃至全国具有较高的市场知名度。被告未经原告允许在其企业名称中使用与原告注册商标相近似的“酩馏”字样，且生产的“纳顿酩馏”等酒产品中突出使用“酩馏”字样，致使广大消费者误认为被告生产销售的“酩馏”青稞酒产品系原告所有。被告作为与原告具有相近似、有关联的青稞酒公司，其以营利为目的，将与原告注册商标相近似的文字作为企业的字号，并在相同的青稞酒产品上突出使用，侵犯了原告注册商标专用权，给原告造成了巨大的经济损失，为此请求：被告变更企业名称，停止使用“酩馏”字样，停止侵害“酩 ”商标专用权的行为，赔偿原告损失300万元，并承担本案诉讼费用。

被告应诉后答辩称：原告起诉被告既没有事实理由，也没有法律根据。一是被告公司字号中正当使用的“青稞酩馏”词组原告无权禁止。从文字类型上看，青稞、酩馏等词是属公众熟知的、具有特殊商品质量标志的通用词，而原告注册商标“酩 ”则不是；且“酩馏”一词曾由原、被告双方申请作注册商标时，均被国家商标局予以驳回。二是从文字使用的范围看，被告公司字号“青稞酩馏”与原告注册的“酩 ”毫不相干。被告使用的“青稞酩馏”词组符合我国汉字的书写要求，有明确的字义，“酩馏”作为一种酒具有传统生产技艺，已被列入我省“非遗”保护名录。而原告注册商标“酩 ”的字义、书写方式以及文字组合后的结构、立体形状、颜色及构图特点等与被告公司字号不一致。同时，被告设立公司是经国家工商机关检索后核准使用的有效名称，符合公司一般起名原则要求的。三是被告生产的“纳顿酩馏”等青稞酒包装也不构成对原告注册商标专用权的侵犯。被告在青稞酒包装盒中，“纳顿”是已经注册的商标，“酩馏”又是一个通用词。为此，请求依法驳回原告的诉讼请求。

2015年4月29日，西宁市中院公开开庭审理此案。期间，经法庭归纳双方争议焦点为：1、被告的行为是否构成对原告注册的“酩 ”商标专用权的侵犯？2、被告应否在企业名称中停止使用“酩馏”文字？应否赔偿原告损失300万元？

在庭审中，原、被告提交的数组证据经质证，除证据的真实性不持异议外，原告无其他证据证明被告的行为构成侵权并致其重大损失的事实。同时，在案件审理中法院依职权调查取证的证据：国家工商总局商标局《商标驳回通知书》等证明“酩馏”一词是不能注册为商标的。在庭审中，就原告所有“酩 ”注册商标的读音、意义等经法官当庭询问，原告一时未能回答其读音、意义或收入何部字典、词典中，也没有指明被告的行为给其造成经济损失的实际数量。

依据庭审及原、被告双方的辩论意见，法院经审理查明：原告主要经营范围为青稞酒系列酿造、销售，2001年3月21日国家商标局给原告颁发第1542652号的“酩 ”商标注册证，该商标核定使用商品第33类清酒、青稞酒，原告将“酩 ”商标作为其生产的青稞酒系列产品的商标使用至今。原告申请注册的“酩 ”商标类型为普通商标，形式为文字商标，颜色无指定，商标名称中“ ”未标注汉字读音，原告认为“酩 ”应按同形字“酩馏”字音读为“mingliu”。2011年9月20日，原告向国家商标局申请注册“酩馏”商标，2012年10月24日该局根据《商标法》第11条（一）项、第28条之规定以该项商标为指定商品的通用名称，缺乏显著性为由驳回了原告的商标注册申请。2015年1月14日纳顿旅游公司向国家商标局申请注册“纳顿酩馏”商标，申请商品类别为第33类，同年4月3日此商标的注册申请已被受理，但至今未做出核准裁定。而纳顿旅游公司授权被告在其生产的青稞酒商品上使用“纳顿酩馏”名称。

被告于2011年12月5日在海东市互助县工商局登记成立，其经营范围为白酒生产、包装、销售，被告生产的瓶装白酒使用“纳顿酩馏”标识。经查“酩馏酒”是流传在青海省互助县威远镇、东沟乡等区域的土法酿造的低度青稞酒，其酿造历史悠久、酒味香甜绵软。青海省互助县为保护和发展威远酩馏酒酿造工艺，从2008年起设立领导小组加强“威远酩馏酒”的保护管理工作，调查、搜集、整理工艺流程，为传承该谱系培养了“威远酩馏酒”酿造技术人才，为展示民族文化着力打造“威远酩馏酒”品牌。2007年5月，青海省人民政府、青海省文化和新闻出版厅批准“威远酩馏酒酿造技艺”为青海省“非遗”，2009年该县文化馆以传统技艺项目申报“威远酩馏酒”国家级“非遗”保护名录项目。

2015年8月2日，西宁市法院做出（2015）宁民三初字第6号民事判决书认为，“酩馏”是谷物酿造的白酒的通称，在青海省互助地区“酩馏”酿造历史悠久，原告将“酩 ”注册为商标之前，同音词“酩馏”已是青海省互助地区民间青稞酿造白酒的指代名称，在青海省区域内一般消费者听到“酩馏”两字时，人们想到的就是具有鲜明酿造特色、传统悠久的低度白酒，其名称指代明确、约定俗成。“酩馏”已成为表明青稞酿造白酒属性、特点、口感、制造工艺的代名词，尤其以互助地区威远镇为代表的“威远酩馏酒酿造技艺”已被青海省人民政府、青海省文化和新闻出版厅认定为青海省“非遗”，该技艺正在申报国家级“非遗”名录。由此，酩馏酒酿造技艺是青海互助地区特有的青稞白酒的通用名称，是一种无形的公共资源，应为该地区的生产、经营者共同享有。且原、被告同为互助县区域内生产青稞白酒的生产经营者，更应传承和发扬此项技艺，虽然原告的“酩 ”注册商标受法律保护，但“酩馏”作为选定区域内已为相关公众接受、指代明确、约定俗成的通用名称，不得作为商标使用，其合理使用不宜受到限制。国家工商总局商标局《商标驳回通知书》也证明“酩馏”是商品的通用名称，缺乏显著性，不得作为商标注册。根据我国《商标法》第59条的规定，原告注册的“酩 ”商标字型特定、作为区分商品的识别性明显，不能仅因读音相同而限制“酩馏”通用名称的使用，被告作为依赖传统工艺生产青稞酒的经营者，为突出产品的主要原料、功能、用途而使用“酩馏”通用名称作为企业名称和商品属于正当使用，不具有侵犯他人商标权的目的，不应认定为侵犯注册商标专用权的行为，原告无权禁止被告正当使用。被告在其生产的涉案产品包装上使用“酩馏”两字，仅是为了突出表明其产品的性质、原料和生产工艺，并未在其商品上使用“酩 ”注册商标，不具有侵犯原告“酩 ”注册商标专用权的主观恶意，原告也未提交因被告使用而造成相关消费者对原告商品来源的误认和混淆的相关证据，被告在其企业名称中使用“酩馏”两字属于合理、正当使用，不构成对“酩 ”注册商标专用权的侵犯，原告要求被告变更企业名称、停止使用“酩馏”字样、停止被告使用“酩 ”商标专用权的行为并要求赔偿损失300万元的诉讼请求依据不足，不予支持。因此，依据有关法律规定判决：驳回原告的诉讼请求，本案诉讼费由原告承担。

一审法院判决做出后，原告（或称上诉人）不服，向青海省高级人民法院提出上诉，其理由依然是一审期间的事实，并请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人全部诉讼请求。

被告（或称被上诉人）答辩称，西宁市中院（2015）宁民三初第6号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，结果准确，而上诉人的上诉理由不能成立。因此，请求二审法院驳回上诉人上诉，维持原判。

二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。

双方当事人在二审审理中均未提交新证据。

上诉人在一审的诉讼请求是侵犯商标专用权，而在诉讼中又涉及不正当竞争的内容。经法院释明，上诉人同意本案依照侵犯商标专用权纠纷审理。

根据双方诉辩意见，本案的争议焦点为：被上诉人的企业名称是否侵犯了上诉人的商标专用权以及被上诉人应否赔偿上诉人损失300万元。

省高级法院经审理认为，根据本案已查明事实，“酩馏”专指河南部分区域及青海互助民间以谷子、青稞为原料的土法酿酒工艺，这种土法生产的白酒就叫酩馏酒。在青海当消费者提到“酩馏”两字时，人们想到的就是具有鲜明地方特色、历史悠久的青海互助民间以青稞为主要原料生产白酒的酿制工艺，对于“酩馏”为通用名称，上诉人不持异议。

上诉人申请注册的“酩 ”商标，商标类型为普通商标，系文字组合商标，颜色无指定，商标名称中的第二个字“ ”属于生僻字，在康熙字典中读音与“馏”相同，意为酒名。一词组合起来指代酒类。而被上诉人企业名称中使用的“酩馏”是同一种土法酿制工艺，属于商品通用名称。根据我国《商标法实施条例》第49条“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”的规定，被上诉人作为依赖传统工艺生产青稞酒的经营者，以“青稞酩馏”作为企业名称，仅是为了表明其生产的白酒品种和酿制工艺，其行为并无攀附他人商标声誉的主观意图。虽然上诉人将其生产的“酩 ”商品进行了市场推广，使自己的注册商标具有一定知名度，但作为消费者以通常的理解和一般的注意力，就可以区分商品的来源，不致于使消费者对商品的来源产生误认或者混淆。其次，法律并不禁止其他企业在企业名称或者商品上正当使用“酩馏”通用名称，被上诉人也未将上诉人“酩酉留”商标使用在企业名称中，其行为不构成侵犯上诉人的商标专用权。

综上，被上诉人使用“酩馏”通用名称属合理使用，不构成对原告“酩 ”注册商标专用权的侵犯，上诉人要求被上诉人变更企业名称、停止使用“酩馏”字样，并要求赔偿损失300万元的诉讼请求依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但一审法院在一审原告未提出不正当竞争诉求时，却对是否构成不正当竞争予以审理不当，本院应予纠正。

为此，2015年11月18日省高级法院依照我国《民事诉讼法》第170条第一款第（一）项之规定判决：驳回上诉，维持原判，一、二审案件受理费由上诉人负担，本判决为终审判决。

三、“酩馏”这一通用词争议引出的话题

这起由“酩馏”一词引出的官司，笔者曾自始至终参与其中。随着法槌的落下似乎已最终定音，但其引人遐想的空间却越来越浓、越来越大，尤其是由此引出的“非遗”传承与保护，更成为我们越加关注和研究的题目。

在此案刚刚受理不久，曾有《新民网》《东北新闻网》等媒体报道：“近日，一场关于青稞酩馏酒之争的较量，再次将有着中国唯一土族青稞酒酒庄之称的纳顿庄园推上了风口浪尖。因酿制出售青海‘非遗‘酩馏酒，纳顿庄园被当地一家酒厂告上法庭，理由系侵权。消息一出，一时间引来网友们的广泛关注”。在议论声中有网友们认为“酩馏酒”作为青海的“非遗”，如同北京的烤鸭，重庆的火锅，不应被某一个体占为己有。目前无法定义最原始青稞酩馏酒是什么味道，但从互助青稞酩馏酒业公司制作的青稞酩馏酒工艺和现存口感上来看，确实是最正宗的。

是啊，酩馏酒作为“五谷的精华、粮食的神水”，“是饮品中的精灵”④。在广大民众心里已有了自己特殊的名片。在青海作为一种特种酿酒技艺，如何传承与保护这份遗产，笔者认为：

（一）充分理解“非遗”传承与保护的现实意义

2003年10月27日，联合国科教文组织在第32届大会上通过了《保护非物质文化遗产国际公约》，明确提出“非遗”的传承与保护，并成为世界性关注的热点。我国于2011年6月1日起施行的《非物质文化遗产法》第2条第一款就规定：“非遗”“是指各族人民世代相传并视其为文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所”。由此可见，相对于有形物质遗产，从形式到内容其有自身的特殊性，并体现在传承性、民间性、活态性等方面。譬如酩馏酒，不但具有悠久的历史传统，而且体现了广大民众的民间传承过程和不断创新发展的业态，在当代社会具有很强的传承意义。因此，如何保护“非遗”也就具有了特殊的现实意义。

（二）“非遗”也是一个全民参与、分享的动态性地方行为

任何被列入“非遗”的传统口头文学以及作为其载体的语言，传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技，传统技艺、医药和历法，传统礼仪、节庆等民俗，传统体育和游艺等，都是人们长期的传承、创新中保存了下来，因而成为民众熟知的一个产品、技艺、理念，而且是全民参与、分享、传承中不断变迁、发展的结果。更重要的是它作为一时一地某个传统，表现在约定地理范围之内具有动态性的地方行为而产生、传承下来的。如作为列入青海省省级“非遗”保护名录的“酩馏酒”，如今在青海互助等地得到了传承发扬，它是依循土法酿酒工艺的积累，并在保持传统风味口感的基础上，采用现代科学技术及装备，因而具有了“清纯雅正，绵甜柔和，醇香爽口，回味甘冽悠长，饮后头不痛，口不干，醒酒快”的风格。所以，“非遗”在全民参与、分享中表现出地方性、动态性特性，是不能因个别人的干扰而影响传承和保护的。

（三）“非遗”在传承与保护中必须有法治之剑保驾护航

近年来，为贯彻落实国务院办公厅《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》和《青海省人民政府办公厅关于加强青海省文化遗产保护的实施意见》精神，保护和传承我省珍贵的“非遗”，根据我国《非物质文化遗产法》《青海省非物质文化遗产项目代表性传承人认定与管理办法（暂行）》等法律规范，我省已经组织开展了多批次省级“非遗”项目代表性传承人的申报和评审工作，并对全省推荐申报的国家级“非遗”名录进行了复审推荐，为“非遗”的传承和保护做了大量的工作。据《人民网》报道，青海省内知识产权案件逐年增长，而专利侵权、商标侵权等纠纷案较为集中，且当事人争议的标的越来越大。从酩馏一词及酩馏酒争议案中可以看出，一个“非遗”保护名录下的项目有很高的市场和商业价值，如何对人们传承“非遗”行为进行约束和引导，在全面推进依法治国方略的今天，更需要以有效的法治手段去鉴别、去止争息讼。同时，如何通过法律、政策等制度选择加大干预、调整“非遗”的传承和保护工作，也是新时期我们面临的新课题。

注释：

①所有网络查询的资料，均来源于《百度》《搜狐》等网站.

②崔永红等.青海通史[M].青海人民出版社1999年9月第1版，第159页.

③该审判资料来源于《中国裁判文书网》，见http：：//www.court.gov.cn/zgcpwsw.

④邢永贵.酒香氤氲[M].参见李永新主编.文明边缘地带[M].青海人民出版社有限责任公司2014年6月版第104-107页.

（作者简介：白廷举，土族，青海省民和县人，副研究员，曾在民和县教育局、海西州公安局等单位工作，现已退休。在《青海社会科学》《攀登》《柴达木开发研究》《青海日报》等刊物发表通讯、杂文、评论多篇。）