商业贿赂四问

Q1：王律师，你好！我有一个亲戚是浙江一个民营企业的总经理，前段时间被公安机关刑事拘留了，说是他收了客户公司的红包，涉嫌受贿犯罪。我上网查了一下，发现受贿罪是要国家工作人员才可以构成的，而我亲戚是在民营企业上班，根本没有国家编制，连党员都不是，怎么会构成受贿罪呢？所以想请问下，我亲戚有没有可能构成犯罪，犯的是什么罪？国家工作人员应该怎么认定呢？

求助人：刘先生

A1：刘先生，你好！我国《刑法》规定，公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为，构成非国家工作人员受贿罪。根据你的描述，你亲戚的行为可能涉嫌非国家工作人员受贿罪，而不是受贿罪。

受贿罪和非国家工作人员受贿罪最大的区别是犯罪主体上的不同，受贿罪的主体是国家工作人员，非国家工作人员受贿罪的主体是非国家工作人员。

如何来认定国家工作人员？根据法律规定，国家工作人员具体包括以下四类人：在国家机关中从事公务的人员，在国家机关之外的其他国有单位从事公务的人员，国家机关以及其他国有单位委派到非国有单位从事公务的人员以及其他依照法律从事公务的人员。由此可知，国家工作人员的认定与是否有国家编制，是否为党员无关，判断的标准为“是否从事公务”。

但并不是除国家工作人员之外的所有人都能构成非国家工作人员受贿罪。该罪的主体是公司、企业的工作人员，一般为公司、企业中担任一定职务的人员，且必须有利用其职务上的便利非法收受他人财物的商业贿赂行为，是国家法律所明令禁止的。如果是国家工作人员可能构成受贿罪，如果像你亲戚一样是属于非国家工作人员，则可能构成非国家工作人員受贿罪，一旦构成犯罪，都将受到法律的制裁。

Q2：王律师，你好！我有个同学是我们当地一个国企的老总，前几天我们同学聚会他没去，才听说他因为受贿被抓了。但他是个非常正直、勤恳的人，实在不应该犯这样的错误。作为他的同学，我们都唏嘘不已。所以我想请问下，什么样的行为会构成受贿？量刑是怎么样规定的呢？如果他现在把钱退回还要不要追究责任？

求助人：李先生

A2：李先生，你好！我国《刑法》规定，国家工作人员利用职务上的便利索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。

受贿罪的行为方式一般有两种：一是索贿。即行为人在公务活动中主动向他人索取财物。二是收受贿赂。即行为人非法收受他人财物，并为他人谋取利益。谋取的利益可以是不正当利益，也可以是正当利益。

主动索取他人财物的行为，比被动受贿具有更大的社会危害性。因此法律规定，利用职务上的便利索取他人财物的就构成受贿，而不要求行为人有为他人谋取利益这个条件。除此之外，受贿形式还包括收受回扣、手续费和斡旋受贿等。

在量刑方面，根据规定，受贿数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；受贿数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；受贿数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。索贿的从重处罚。

我国最高人民法院和最高人民检察院2007年7月8日出台的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《意见》”）第九条：“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩盖犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”

案发后退赃是行为人的悔罪表现，不影响对行为的定性，但可以作为量刑情节予以考虑。需要注意的是，像你同学这种情况，退赃是上交给相应的国家机关，而非退还行贿人。

Q3：王律师，你好！我浙江一个做生意的朋友最近被卷到一个商业贿赂的刑事案件中，原因是他到江西某市去办厂，为了能尽快拿到土地许可证，也为了以后方便办事，他就送了一些公司干股给当地一个主管部门的领导。按道理说，这是生意场上很正常的事情，干股又不是现金，万一公司不盈利也不一定能分红，所以我觉得对这种行为最多弄个行政处罚就够了，没有必要扯到犯罪上。我想请问下，我的观点是否正确？

求助人：王女士

A3：王女士，你好！根据你描述的案情来看，你朋友的行为很有可能已经触犯了《刑法》，构成了行贿罪。

首先，行贿、受贿的财物并不局限于现金等实物，还包括财产性利益等。公司的干股就属于财产性利益，具有与现金同等的价值。在干股进行股权转让登记或以其他方式实际转让时，受贿人就已经获取了利益，收受了贿赂。

其次，收受干股这种形式已经被《意见》认定为受贿行为。根据《意见》第二条：“干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。”因此，与收受干股相对应的，你朋友给付干股的行为，可能构成行贿罪。

最后，公民的行为一旦符合《刑法》规定的犯罪构成，则应该以《刑法》的相关规定予以惩处，而并不能如你所说，以行政处罚等替代。

Q4：王律师，你好！我表哥是我们县工商局的副局长，去年十月份和几个公司的老总在宾馆里打牌被人举报，公安在现场把人抓了。后来一直没有出来，听说公安把案子移送到了检察院办理，以受贿罪立案调查了。经打听才知道，检察院调查的是我表哥“以赌博形式收受贿赂”，并没有其他受贿事实。我觉得这很莫名其妙，就算他赌博，犯的也是赌博罪，为什么会是受贿呢？那几个和他一起赌博的老总犯的又是什么罪啊？

求助人：余女士

A4：余女士，你好！根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，通过赌博方式收受请托人财物的，构成受贿。

实践中区分贿赂与赌博活动、娱乐活动应当结合以下因素进行判断：（1）赌博的背景、场合、时间、次数；（2）赌资来源；（3）其他赌博参与者有无事先通谋；（4）输赢钱物的具体情况和金额大小。

从你的描述来看，不能排除你表哥“以赌博形式收受贿赂”的可能。犯罪行为的定性需要透过现象看本质。受贿罪的本质是利用职务之便，非法收受财物，为他人谋取利益。无论是通过什么形式，只要符合构成要件，就有可能构成受贿罪。本案中，如果其他几个老总事先通谋，假借赌博输钱的形式送钱给你表哥，你表哥欣然接受财物，并为其谋取不正当利益的，可能构成受贿罪。相应的，几个老总构成行贿罪。

除了以赌博形式外，司法实践中还有不少特殊的受贿形式，例如：（1）以交易形式收受贿赂。具体包括：以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的；以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的；以其他交易形式非法收受请托人财物的。（2）以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂。表现为国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”，或者虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的。（3）由特定关系人“挂名”领取薪酬的方式收受贿赂。主要是国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，要求或者接受请托人以特定关系人安排工作为名，使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的情形。

编辑：薛华 icexue0321@163.com

王峰 律师 北京大成（上海）律师事务所

北京大成（上海）律师事务所合伙人，上海律师协会刑事业务研究委员会委员，华东政法大学法律硕士学位论文答辩委员会委员。王峰律师主要致力于经济金融犯罪、贪污贿赂犯罪案件的研究与办理，同时担任多家“世界五百强”企业的法律合规顾问。