商品销售中商业秘密的披露及其救济方式的研究

摘要：商业秘密作为一种无形财产能为权利人带来现实的或潜在的经济利益，而商业秘密的披露无疑损害了这种财产性。在社会化大生产和深度分工的今天，商业秘密通过商品销售披露越来越常见。在商品销售过程中，当商业秘密能够通过负载它的产品被识别出来时，商业秘密就丧失了其秘密性。此时，权利人可以通过提起侵权或违约之诉等请求赔偿损失，主张停止侵权，销毁侵权产品，没收违法所得，并且在符合一定条件时还可以主张惩罚性赔偿。但对权利人来说，事前的合理预防机制比事后的救济措施更有积极意义。

关键词：商业秘密；披露；秘密性；惩罚性赔偿

中图分类号：D997.1；D913；D912.29文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）20-0130-02

作者简介：罗金丹（1995-），女，汉族，浙江绍兴人，南京理工大学公共事务学院，本科在读，研究方向：法学。

一、商品销售中商业秘密披露的现状

现代社会中，知识产权对社会经济的发展发挥了巨大的作用。无论是对专利的保护还是对商标和著作权的保护，都能体现出知识产权作为一种财产权为市场经济注入了一种全新的活力。事实上，对企业来说，最重要的知识产权武器可能不是专利或商标，而是商业秘密—一个具有秘密性、价值性、保密性的信息。在这方面，如祖传的秘方、设计的图纸、供销的渠道、客户名单、管理方法等，都是可以构成商业秘密的技术信息和经营信息。它们都不被同行业的人所知悉，都能够为权利人带来竞争优势或现实、潜在价值。

所谓商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并且经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密广泛存在于市场经济之中。商业秘密的披露是指商业秘密被公开，为其所属领域的相关人员普遍知悉或容易获得。商业秘密的披露会导致其秘密性的丧失，使权利人丧失现实的或潜在的经济利益和竞争优势，从而不利于企业自身的发展。在我国，随着经济全球化的深入和“四个全面战略”的提出，商业秘密通过商品销售这种方式披露的次数越来越多，反向工程的频率也越来越高，如自行车的传动装置，一般的技术师通过简单的拆卸即可获得其技术秘密。此时商品的大量销售将会导致权利人权利的枯竭，容易被竞争对手通过合法的途径获得其商业秘密。英国学者曾经说过“秘密是你的囚徒，一旦把它泄露出去，你就变成他的囚徒”。这充分说明了商业秘密的重要性和商业秘密披露的不利后果。基于此，笔者将在本文中探讨以下两个问题：（1）一个商业秘密在何种情况下能够被用它所创造出来的商品披露；（2）商业秘密通过商品销售披露后如何救济，并对其提出相应的看法，期待能对商品销售中商业秘密的披露起到一定的预防以及救济作用。

二、商品销售中商业秘密披露的判断标准

一般而言，商业秘密可以通过商品销售被披露，尤其是大规模的商品销售。当商品面向不特定的大众销售时，商品中包含的商业秘密可能通过公开渠道获得。此时，如果竞争对手通过对权利人的商品进行反向工程获得了权利人的商业秘密，而该竞争对手又向公众公开，商业秘密丧失其秘密性，商业秘密就被披露了。如果该竞争对手获得权利人的商业秘密后未公开或仅告知特定的人为其自身利益服务，那么该商业秘密仍然存在。

因此，笔者认为，商品销售中商业秘密披露的判断标准应当是：（1）商业秘密本身与负载它的商品的融合度，即商业秘密能否通过反向工程等被识别出来。如果一个商业秘密与负载它的商品的融合度低，那么它很容易从商品中被识别出来，该秘密就通过商品本身被披露了，如对于一些酒的配方，高级品酒师通过品酒就能知悉其具体的原料，此时商业秘密就被知悉了。但如果一个商业秘密与负载它的商品的融合度高，本身难以辨认，如电脑程序中的目标代码，那么它几乎不会通过商品本身被披露。现在问题是融合度高低的判断标准是什么呢。笔者认为应当采用主观主义判断标准。即只要对产品购买者来说商业秘密是很明显的，就可以认为这一商业秘密通过产品本身被披露了。这里的“很明显”是指正常的人通过合法的途径付出合理的成本就能知悉该商业秘密。（2）知悉该商品中商业秘密的人的保密意识。如果特定的人通过分析商品知悉商品中的商业秘密后，能继续保持其秘密性，那么商业秘密不会披露，反之，商业秘密则会通过商品销售披露。

三、我国商业秘密保护制度的立法与救济缺陷

我国对于商业秘密的规定最早出现在1991年的《民事诉讼法》中。这是商业秘密第一次作为一个法律用语出现在法律之中。随后，1993年的《反不正当竞争法》和1997年《刑法》均加大了对商业秘密法律保护力度，尤其是在刑法中规定了“侵犯商业秘密罪”这一独立的罪名。虽然我国关于商业秘密的立法涉及民事、行政与刑事各个领域，但我国的商业秘密保护制度仍然存在两个重大的问题——重刑事保护而轻民事保护、重填平规则而轻惩罚性赔偿。商业秘密属于知识产权法，而知识产权法又是民法的重要组成部分，因此商业秘密带有明显的私法性质，属于私法领域，那么过多地通过刑事手段进行救济不利于实现当事人的意思自治，活跃市场经济。与此同时，商业秘密披露不仅会给权利人带来现实的利益损失，还会造成可预期利益的灭失，因此，仅仅按照“权利人的实际损失”来计算商业秘密披露的成本，不利于有效预防商业秘密侵权的发生。鉴于此，笔者主张参照美国的侵犯商业秘密罪的量刑依据，以“行为犯”原理和“公允市场价值”综合评估等标准对我国的商业秘密救济方式进行适当的修改，以便更好应对商品销售中商业秘密披露的风险。

四、商业秘密通过商品销售披露的救济方式

商业秘密披露的方式多种多样，救济的方式也具有较大的选择性。那么由于商品销售导致包含在商品中的商业秘密被披露应当如何救济呢？笔者提出了以下三点方式以供参考。首先，在一些商品销售前，商业秘密的所有人可以对商品本身采取相应的预防措施，比如在酒中添加一些不会影响酒的味道但能增加“品酒知配料”的难度﹑成本又较低的物质；又如对出售的程序产品中的源代码加密等。这样做的目的是加强销售前的预防，以降低商业秘密被披露的可能性。其次，销售包含商业秘密的商品时，应注意观察产品的特性，最好能采取混合保护的方式。就商品中包含的商业秘密而言，如果是一些容易被反向工程的边缘技术，权利人可以申请专利或商标保护；对于另一些比较复杂的核心技术，权利人则可以通过商业秘密的方式加以保护，这样做可以大大地降低商业秘密通过商品销售披露的风险。最后，当商品中的商业秘密已经被他人知悉后如何救济，应当分情况讨论。（1）如果他人通过合法途径（如反向工程）知悉并且没有对外公开（仍只有特定少数人知悉），权利人可以通过与其进行协商会谈等方式，达成保密协议，共同取得竞争优势；（2）如果他人通过合法途径（如反向工程）知悉并且已经对外公开，此时商业秘密丧失秘密性，商业秘密不再存在，权利人无权要求他人赔偿，因为权利人并未采取合理的保密措施，也为采取对抗性预防措施；（3）如果他人通过非法途径获得销售商品中的商业秘密或者虽合法获得但恶意对外公开，则权利人有权要求其承担相应的侵权责任。权利人可主张停止侵权﹑赔偿损失﹑销毁侵权产品﹑没收违法所得等。在上述情况下，笔者认为责任的承担应当以赔偿责任的承担为主，赔偿可以包括惩罚性赔偿。赔偿的计算不仅应当包括权利人的实际损失，还应当考虑到权利人的预期利益、研发成本的损失，侵权人的不当得利数额等。当然，我们也要防止权利人随意主张巨额赔款，产生对侵权人不公平的结果。

五、总结

随着社会化大生产与分工的深化，通过商品销售披露商业秘密的危险也越来越高。在商业秘密作为重要的无形财产的今天，商业秘密所有人要注重在商品的预售、出售、售后服务等各个阶段中的商业秘密保护，面对商业秘密的披露，所有人要以冷静的头脑及时地采取救济措施，防止商业秘密的进一步披露。当然，最好的救济措施是把披露的风险扼杀在摇篮里，这就需要我们权利人采取合理且有效的保密措施了。

[参考文献]

[1]宋建宝.美国侵犯商业秘密罪的量刑依据问题及借鉴——以美国<经济间谍法>为中心[J].法学论坛，2015（2）.