合同诈骗罪非典型挥霍行为探究

郑法才

内容摘要：挥霍的本质是“任意花钱”，非典型挥霍是在个人消费之外的“任意花钱”，同样具备这一本质属性。在合同诈骗犯罪的认定中，非典型挥霍行为是推定具有非法占有目的之基础事实，能准确认定行为人“不还”的主观目的，能有效防止间接故意行为入罪。

关键词：合同诈骗 非典型挥霍 本质属性

诈骗犯罪案件中，不少行为的非法占有目的需要通过是否具有挥霍行为来推定。具有肆意挥霍行为的，可以认定其具有非法占有目的。但如何理解挥霍行为，理论上探讨甚少，实践中也有不少困惑，因此，加强此类行为的研究，对准确打击诈骗犯罪颇具指导意义。

一、挥霍的一般理解

合同詐骗犯罪中，由于诈骗行为以合同形式表现出来，比普通的诈骗犯罪更具欺骗性，更容易与民事经济欺诈行为相混淆，特别是在行为人否认自身有非法占有目的之时，其行为性质更是难以认定。在此情形下，用刑事推定来确定行为人是否具有非法占有之目的，成为有效认定犯罪的重要手段。以欺骗手段占有他人财物的，若有大肆挥霍行为的基础事实，即可推定有非法占有目的，[1]认定其构成诈骗犯罪也就理所当然。至于何谓“挥霍”，一般理解为在个人消费上的任意开支。即取得钱财后，任意用于与经营无关的个人消费，比如吃喝玩乐、赌博吸毒等，即视为挥霍。[2]这是理论界与实务界对挥霍的传统观点，本文称之为典型挥霍。挥霍的本义是“任意花钱”，也即对钱财没有拘束、不加限制、想怎样使用就怎样使用。由此可见，将挥霍钱财这种“任意”理解为个人消费上的任意开支是无可厚非的，但仅仅局限于个人消费也是不全面的，因为在其他消费上想怎样就怎样的“任意”同样也是挥霍的表现，行为人的这种“任意”对其控制下的钱财所带来危害性与在个人消费上的“任意”并无区别。因此，挥霍的“任意花钱”，既有典型意义上的在个人消费上“任意花钱”，也应包括典型意义之外的在其他消费上的“任意花钱”，本文称之为非典型挥霍行为，即个人消费之外的任意使用钱财行为。

二、非典型挥霍行为的属性

现实生活中对钱财的挥霍可以分为三类：一是个人消费上的任意使用；二是个人消费与经营方面并存的任意使用；三是经营方面的任意使用。第一类属于典型挥霍，后两类则属于非典型挥霍。

（一）个人消费与经营方面并存任意型

[案例一]甲在无资金、无场地、无设备、无技术的情况下，组织了7个人准备办一个造船厂，并骗取了银行30万元贷款。贷到款后，甲一方面着手买设备，另一方面又大肆挥霍。后造船厂没办起来，无力偿还贷款。

本案例中，除个人大肆挥霍外，没有技术办造船厂同样是“任意花钱”本质的反映。因为没有技术造船，无异于竹篮打水，是不打算还钱心态的直接反映。

（二）经营方面任意型

[案例二]乙为能在江浙发达地区购50亩土地，首先自筹资金100万元托丙批地。并与丙签约：先行付给丙100万跑关系，在丙运作至当地政府以书面形式通知乙正式办理购地手续时，乙再支付后续相关费用，并约定丙在一个月内保证让乙进入购地程序。乙考虑到要有后续资金跟进，自己又没资金，便以无效担保骗取丁借给其300万元用于购地，约定三个月归还。一个月后，乙在没能得到当地政府通知其购地的情况下，将所借丁的300万元用于支付丙违反约定要求的批地跑关系费用及归还前期自筹资金。合同到期后，乙因无力偿还丁的借款及他人的高利贷而逃跑。

本案例中，虽然用于个人方面的挥霍占比小，但其不按合同规定付款同样是“任意花钱”。因为，随着乙不按约定使用借款行为的开始，也是其“不打算还钱”的主观故意确立之时。这并非说不按合同规定用钱的行为都能确定为“不打算还钱”的故意成立，而是说在没有履行能力的条件下，仍在不受拘束、不计后果的使用他人钱财，正是“不打算还钱”的心理写照。

上述两种表现都具有挥霍的属性，所带来的危害性也与典型挥霍是一样的，但更具欺骗性。它以用于经营的方式出现，被害人一般要到要求行为人履约而不能兑现时才能觉察，相当于无有力的救济措施可用。同时，这种“在经营”的表象也使行为人有了“在履行”合同的保护色，使得人们在判断其是否具有非法占有目的时莫衷一是。

无论是典型挥霍还是非典型挥霍，其共同点就是“花钱”没有约束，不受限制。只是人们更易为非典型挥霍的“在履行”表象所困惑，当这样的特点在经营活动中表现出来时，人们更多是关注其在为履行合同努力，而忽视了这样的努力是一种在自身力所不能及的状态下，对用欺骗手段占有的他人钱财的无约束使用，是一种“不靠谱”的努力。

三、非典型挥霍行为的定性意义

（一）是推定具有非法占有目的之基础事实

非典型挥霍作为推定具有非法占有目的之基础事实，根本的是要看其是否具有挥霍的本质属性，即是否属于“任意花钱”。判断这种属性，可以从两个方面进行：

第一，占有钱财时，是否具有偿还实力。如案例一中的甲无资金、无场地，案例二中的乙在已无资金的情况下向丁借款且用无效担保再担保，都是在无还款实力的情况下所进行的借款。

第二，使用钱财时，是否任意任性。本身无还款实力，却又无规矩、无拘束的花钱，它体现的就是不想偿还的心理。案例一中甲无技术办厂的结果必然是厂办不起来，案例二中乙自己无能力购到土地，委托他人帮助购地的过程中又不按约定支付土地运作费，造成的后果也是钱付出去了，土地却没买到。

上述两个条件需要同时具备。有归还借款的实力，即使用钱无规矩、无拘束，只要这种任意是建立在能够归还的基础上，则不能认定为有非法占有目的之挥霍。既没有偿还实力，又无规矩、无拘束“花钱”，这种任意则是建立在没打算还钱的基础上的。只要有这样的基础事实存在，就应推定为具有非法占有目的之挥霍。

（二）能准确捕捉向直接故意转化的主观变化轨迹

现实生活中，行为人没有履行能力却通过欺骗手段占有他人钱财进行经营活动，有的履行了合同，没有造成危害或危害较小，有的没有履行合同造成社会危害，由此产生了间接故意能否构成合同诈骗罪的争议。肯定者更多的是从社会危害性出发，强调构罪的该当性，否定者则是以没有造成危害后果的事例为论据，否定构罪的该当性。

我们认为，将合同诈骗罪置于间接故意能否构成的争论是将犯罪故意状态固定化的表现，即把行为人开始存在的“能还则还”心态固化为贯穿犯罪全过程的心态，对犯罪过程可能出现的新变化视而不见。对非典型挥霍行为研究，能使我们清楚其所具有的挥霍之本质属性，正视行为人在犯罪过程中主观故意不断变化的客观属性，厘清非典型挥霍“在履行”表象后面的行为目的之变化过程，从而更容易捕捉到行为人主观故意的变化轨迹。如案例二中的乙在自身无资金的情况下用无效担保向丁借得300万，此时仍寄托于他人能帮他批到土地。若说到此时乙还是一种能还则还的心态，那之后的不依约定向丙支付土地运作费、归还前期运作费用，就是干脆不还的心态表现。因为，如果坚持在丙运作土地没进入下一环节不付钱、不归还前期运作费的话，丁的款仍是可以归还的。当我们了解了乙的这种心理变化轨迹时，就不会认为乙对归还借款一直处于放任态度，而是已经实现了由“放任不还”到“干脆不还”的转变。

（三）能有效阻却间接故意行为入罪

以非典型挥霍行为为基础事实认定非法占有目的之存在，就是要用刑事推定理论解决合同诈骗犯罪中行为人心理由“能还则还”到“干脆不还”转变后的行为性质认定问题。这比机械地将其归类于间接故意，再以诈骗罪只能由直接故意构成，从而否定行为人在根本没有履行能力的情形下，用骗取的钱财“瞎跑乱窜”履行合同且造成他人损失行为的犯罪属性更有司法理论与实践的指导意义。以非典型挥霍行为作为推定的基础事实，既不与合同诈骗罪只能由直接故意构成的理论相悖，又不会放纵对“干脆不还”故意行为的追究。因为这是建立在对已然事实基础之上的刑事推定，当然就不会有“碰巧履行”行为入罪的担心，因为履行了就没有可推定的事实存在。也就是说，这种推定是对不具备履行实力但仍任意花钱且造成他人损失情形的推定，此时的任意是“干脆不还”的直接表现，在事实上能够推定具有非法占有目的之直接故意。如果不具履行但没有任意花钱，是按正常情形经营用钱，则不宜推定为具有非法占有目的。

注释：

[1]陈瑞华：《刑事证据法学》，北京大学出版社2012年版，第274页。

[2]马克昌：《百罪通论（上卷）》，北京大学出版社2014年版，第462页。