租赁权对抗效力的适用

摘要：由于租赁权客体的特殊性，我国立法对其保护进行了强化，即采“买卖不破租赁”、“抵押不破租赁”原则，承租人可以其租赁权对抗买受人和抵押权人。由于法条规定适用范围过大，实际生活中承租人经常通过倒签租赁合同损害买受人、抵押权人利益。因此需要对租赁权进行分析，探求立法者对其保护的本意，选择交付占有作为租赁对抗要件，预防虚假租赁泛滥。

关键词：租赁权；公示；占有

中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）23-0076-04

作者简介：昂宇（1992-），女，安徽安庆人，上海交通大学凯原法学院，2014级民商法专业硕士研究生，研究方向：民商法。

买卖、抵押不破租赁规则通常依附于有独立请求权第三人制度，我国立法对租赁权予以特殊保护，分别为买卖、抵押不破租赁。《物权法》第190条也承继此立法精神，规定已成立的租赁关系不受之后签订的抵押合同影响。但在实际生活中，由于租赁权的公示性不足，虚假租赁问题层出不穷。

一、租赁权概念分析

租赁权一直是一个饱受争议的概念。租赁一般规定于债编，但租赁又包含了占有、使用、收益等对抗效力的内容，使得租赁权与其他债权存在不同点。怎样判断租赁关系？租赁权成立的时间界限如何？这些在实务中判断标准不一。为提供明确可行的标准，笔者认为需要从租赁权的概念以及立法者保护承租人背后的立法理由来分析。

关于租赁权的定义，学界有不同观点。一种认为：租赁权是基于租赁契约产生，由承租人所享有的所有财产权利的总称，包括租赁物交付之前的请求权和交付之后的使用收益权。[1]另一种认为租赁权是承租人对已经交付的租赁物进行使用收益的权利，即承租人可依据租赁合同，在租赁物交付后对租赁物享有的为使用收益目的所必要的占有权的总称。[2]还有一种观点认为租赁权可分为两个阶段，前阶段为合同订立时到租赁物的交付占有前，后阶段为租赁物交付占有之后，但只有第二个阶段才适用买卖、抵押不破租赁。 前阶段，因租赁物尚未交付，承租人只能请求出租人交付出租物或承担其他违约责任，性质上与一般债权合同并无不同。此时承租人对租赁物不享有直接支配的权利。后阶段，即承租人已经占有租赁物，才发生对抗第三人的问题。只有在租赁物交付之后，经承租人占有，产生公示效用，可使第三人免遭不测损害，保障交易安全。[3]

本人支持第三种观点。租赁合同实际包含两种法律关系，分别为请求权、支配权法律关系。所谓的租赁权，应当涵盖这两种法律关系。当出租人交付租赁物之前，承租人只能有依据租赁契约要求出租人为或不为某种权利。当承租人占有后，承租人因占有这种事实状态可享有对抗买受人、抵押权人的权利。

占有人虽然可依据其意志对物实施支配与控制，但租赁权在性质上仍为债权，因为其基于租赁合同产生，承租人的用益“权利”既不来自于占有，也不来自于用益的事实，而是存在于租赁合同当中。因此租赁权的这种效力表现的是债权效力而非物权效力。且租赁权的客体包括动产和不动产，如果将动产租赁也纳入物权范畴，将会产生租赁权客体、公示、订立期限等一系列与物权中权利不相符合的问题，导致法律体系不统一。

二、租赁权的公示

租赁权本质为债权，我国法律对其作出“债权优先于物权”的特别规定，但租赁合同成立后是否可无限制对抗第三人？由于法律规定过于模糊，实践中存在大量问题：如果租赁合同成立在先但尚未交付，所有权变动在后，那么承租人可基于租赁合同成立的时间点要求买受人继续履行原租赁合同的义务，买受人无法真正享有完整的所有权，由于虚假租赁租金通常较低，且出租时间较长，收益寥寥无几。在“抵押不破租赁”的情形下也是如此。抵押合同签订前，抵押物尚未出租于第三人，若债务人履行不能或履约困难，为规避抵押担保责任，与第三人恶意串通，编造成立日期在抵押设立之前的虚假租赁合同以及付款凭证，虽然《合同法》第52条第2项规定恶意串通损害第三人利益的合同无效，但抵押权人是租赁合同双方当事人之外的民事主体，举证租赁合同真伪存在困难，无法有效维护合法权益。

（一）出租准据时点的确定

2010年5月，贸易公司与实业公司签订租赁合同，将其所有的一栋商厦整体出租给实业公司经营。同年6月，贸易公司因资金紧张，向某银行贷款5000万元，以该商厦作为抵押，并在6月15日办理了抵押登记。同年7月，贸易公司将商厦内部腾空情理完毕后，于7月20日将商厦交付给实业公司，实业公司自此在该商厦经营至今。之后因贸易公司至今没有归还借款，某银行诉至法院，请求实现对商厦的抵押权。实业公司知悉后立即刊登声明，称其对拍卖房产租赁在先，银行抵押在后，将来无论谁竞得租赁物，都应当继续履行与实业公司的租赁合同。同时请求法院保护其继续履行合同的权利。[4]此案件的争议焦点为实业公司租赁时间点的确定以及实业公司是否可以租赁权对抗银行的抵押权。

法院认为，虽然实业公司与贸易公司的租赁合同在先签订，但租赁物交付在银行抵押登记后，所以应当认定贸易公司向银行的抵押在先，出租在后，实业公司不得要求银行继续履行合同。最高法院认为，在买卖不破租赁、抵押不破租赁的具体适用上，需以租赁权设立在先，且以承租人现实占有不动产租赁物为前提，在准据时点上以交付的时间为准。

此案为我们提供一个思路：即使租赁合同成立，若未经过公示，也不得以租赁权对抗第三人。交付不动产之后使得租赁权物权化，而物权的公示原则要求物权的存在及其变动，必须有一定的公示方法，使当事人与第三人均得自外部认识其存在。[5]不动产租赁合同的标的物是房屋等不动产，设立租赁合同的目的就是由承租人根据合同约定对出租人的房屋行使占有、使用、收益权，追求的是房屋的使用价值。根据物权法的基本原则之公示、公信原则，物权在变动时必须通过一定的公示方法向第三人公开，使第三人能够有所准备，提前规划，采取必要的措施趋利避害。[6]租赁法律关系不仅在当事人之间产生债权债务关系，也因为其具备物权化的属性，在租赁物权利归属发生变化时对买受人、抵押权人的权益产生重大影响。若从实现交易安全的角度出发，应用公示之方式让社会公众了解租赁物本身的权利状态。现代民法最基本的价值取向就是促进交易，实现物尽其用，而买卖不破租赁、抵押不破租赁的原则对于物的流转无疑是有所阻碍的，因此也必须尽量增加其公示性。

最高法院认为，在买卖不破租赁、抵押不破租赁的具体适用范围上，应以承租人现实占有不动产为前提，同时，需以租赁权设立在先，在准据时点上以交付时间为标准。该案是最高法院公布的民事裁判规则的案例之一，对今后的审判实践有指导作用。对租赁权的公示方式以及选择问题上本文将作详细论述。

（二）立法学说概况

上文阐释了租赁权公示的重要性，为避免虚假租赁损害第三人利益，其他国家及地区的立法操作是在将租赁权物权化的同时，给予租赁权相应的公示措施，要求租赁权经公示后承租人权利才受到保护，用以限制租赁权对抗第三人效力的绝对化扩张。但在采取何种公示措施的路径上，不同的国家有不同选择。

1.德国

耶林第一次提出应当给予承租人占有权，即相当于今天租赁权的对抗效力，之后基尔克从租赁关系的内在方面、实质构造入手，将租赁权从本质上变为物权。[7]正是由于之前法学家们的不断努力和探索，德国学术界开始重视租赁权的对抗效力，最终《德国民法典》开创了租赁权对抗力制度的先河。依据普鲁士法，动产租赁因租赁物的交付，不动产租赁因租赁物的登记而具有对抗效力。[8]两次世界大战后，德国经历战争破坏，房屋损失严重，大量难民涌入境内，住房供需严重失衡。为保护住房承租人，《德国民法典》对之前的规定作了改变，《德国民法典》第566条规定不动产租赁具有对抗第三人效力的条件不是登记而是交付。①该规则也同样适用于土地租赁关系以及除住房以外的房屋使用租赁关系。

2.日本

1898年的《日本民法典》第605条规定：“不动产租赁经登记，得对抗以后之物权取得人，但因登记需出租人协力为之，承租人自身无法单独申请登记以取得对抗力。”虽然法律规定登记是对抗要件，但由于程序复杂且须出租人和承租人合力，出租人为获取利益故意不为之。结果导致“地震买卖”的问题，承租人的财产造成重大损失。因此，其1921年颁布的《借家法》、1938年制定的《农地调整法》规定：建筑物、农地进行租赁，只需将租赁物交付于承租人后即具有对抗效力。[9]

3.台湾

台湾“民法”原第425条将交付作为对抗要件：“出租人在租赁物交付后，纵将其所有权让与第三人，其租赁契约，对于受让人，仍然继续存在。”这里虽然已将“租赁物交付”作为对抗效力的公示手段，但学界认为仍有不妥。因为交付相对于登记而言公示程度较低，可能会出现出租人已交付但承租人并未占有的情形，此种行为也会妨碍强制执行。为解决此问题，1999年台湾修订债编时，修正原“民法”第425条，增加“承租人占有中”，以承租人的占有作为公示条件。这一修正表明，纵然租赁物已交付，但如果承租人尚未占有或中止占有，在这种状态下出租人将租赁物的所有权让与第三人的，承租人不能适用该条对受让人主张“买卖不破租赁”的权利。即便如此，仍有学者对“承租人占有中”的公示作用存有争议：将交付并占有作为承租人对抗第三人的要件是否足够，应否采用登记作为公示对抗要件，尚难断言，仍有进一步观察理论实务发展的余地。[10]

4.其他国家

和德国不同，《瑞士债务法》通过预告登记这一法律规定将登记作为租赁关系公示对抗效力的要件，《韩国民法典》、《奥地利民法典》也是如此。②

《法国民法典》第1743条规定：“如果出租人出卖租赁物时，买受人不得辞退经公证作成或有确定期限的租赁契约的房屋或土地承租人。”因为法国公证制度由来已久且相关配套措施发展完善，因此法律规定经公证后的租赁合同才得对抗第三人。

在英美法中，租赁权成立的条件之一是承租人对租赁物的占有，否则租赁权便不能成立，更无法对抗第三人。[11]

（三）交付作为租赁权的公示方式

我国立法没有明确租赁权的公示方式，但从各国立法例看，公示方式基本为登记、交付（占有）、公证。关于公证的公示方式，因法国是世界上第一部公证法诞生的国家，公证制度最为完善，而我国公证传统相对匮乏，所以不宜采取公证制度。下面就公示方式之登记或交付作探讨。

一些学者建议应采用登记作为租赁权的公示方式。主要理由如下：其一，登记的公示程度最高，租赁权由于已经物权化，租赁权应当公示。否则，第三人由于无法获知租赁的事实，为避免风险，只能额外支出调查费用从而抑制交易，费时费力；或者干脆无法达成交易，即使达成也可能承受租赁契约的不利益，而不动产物权的公示方法，即为登记。其二，将登记作为不动产租赁的公示方法符合我国的传统，因为我国不动产物权变动采用登记作为其生效要件，我国的相关法律法规也有所体现。③并且，已经有相关地区将登记作为不动产租赁的对抗要件。④

有学者支持占有交付作为租赁权的对抗方式。王泽鉴先生认为应以租赁物交付为必要条件，因为在租赁物交付之前，承租人尚无保护之必要。[12]登记和占有交付同作为租赁权的公示方式，但登记的难度比后者大，并且登记制度本身不利于促进交易流通。租赁权强调的是登记制度所忽视的对物的直接占有或使用，国家政策上保护直接占有租赁物并对此进行利用的承租人。由此得知，设置买卖不破租赁、抵押不破租赁规则的目的是为保护承租人的居住利益，在一定程度上是国家政策的体现。如果通过登记来保护承租人，不仅有违租赁权设计的初衷，而且会影响登记制度本身功能的发挥，容易在理论上造成混淆。[13]

本人认同第二种观点，即将交付作为租赁对抗的公示方式。

其一，我国法律并未明确规定租赁物为不动产，虽然租赁权已经物权化，但登记是不动产物权的公示要件，并不能涵盖动产租赁。“抵押不破租赁”在保护承租人的立法目的上与“买卖不破租赁”相同，但是抵押却可以同时适用动产与不动产，由此可推论租赁物不仅仅包括不动产。现今大型设备、船舶、机动车等，无法证明承租人对其需求的重要性就比不动产要小。司法实践中，法院认定动产设备也可以适用“买卖不破租赁”原则：如慈溪市某某纺织品有限公司诉宁波某某有限公司租赁合同纠纷案⑤。在此案中，法院认为出租人和承租人签订的《设备买卖合同》合法有效，依买卖不破租赁原则，虽然设备的所有权已移转，承租人可依据协议继续使用该设备。因此，以登记统一动产、不动产之公示，有以偏概全之嫌。

其二，虽然我国已经将登记作为不动产物权变动的公示方式，但从租赁登记制度设立的初衷来看，法律并没有明确规定未经登记的租赁权不得对抗第三人。我国对出租房屋采用登记的方式，是为了行使行政管理职能，对租赁房屋进行管理，方便其及时查处违法行为。因此，对租赁房屋进行登记只是我国采取的行政管理手段，如果不进行登记，仅涉及到行政法规方面的行政责任。因此，从租赁登记的效力而言，我国对房屋出租采取登记的方式，并不是物权法意义上的公示方式。

其三，将交付作为租赁对抗的公示方式，不但在方式上较登记简便，且符合保护承租人立法目的的初衷。“弱者保护论”的支持者王泽鉴先生认为居住是人的基本需求，并且承租人大多为经济上弱者，如果不对其进行保护，将对承租人的生存利益产生不良影响。[14]如果仅仅办理租赁登记，承租人并不着急占有房屋，若采用登记对抗，有违立法保护本意。当然，此目的也同样适用于保护动产。租赁权有着很强的对租赁物支配的特征，从现实生活来看，这些要求不仅存在于不动产租赁关系中，也存在于动产租赁关系中，两者并无本质区别。

综上，我国立法虽未明确规定买卖不破租赁、抵押不破租赁的具体适用范围和公示要件，但通过立法目的、不同阶段来分析租赁权性质，有助于解决实务中存在的问题。以交付占有作为判断租赁时间的准据时点和公示要件，从而避免大量虚假租赁案件，以平衡承租人和第三人利益。

[注释]

①<德国民法典>第566条规定：“出租的住房在交付给承租人后，由出租人出让于一个第三人的，受让人取代出租人，加入到在自己所有权存续期间由租赁关系产生的权利和义务之中.”

②<奥地利民法典>第1095条规定：“不动产租赁于登记后为物权。”<韩国民法典>第621规定：“租赁权登记后，才可以对抗第三人.”

③<房地产管理法>第54条规定：“房屋租赁，出租人和承租人应当签订书面租赁合同，约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款，以及双方的其他权利和义务，并向房产管理部门登记备案。”<广州市房屋租赁管理规定（2010年修订）>第12条规定：“房屋租赁双方当事人应当自签订、变更合同之日起3日内，到房屋所在地的街道、镇出租屋管理服务中心办理房屋租赁登记备案手续.”

④<上海市房屋租赁条例（2010年修正）>第15条规定：“房屋租赁合同及其变更合同由租赁当事人到房屋所在地的区、县房地产登记机构办理登记备案手续。房屋租赁合同未经登记备案的，不得对抗第三人.”

⑤慈溪市某某纺织品有限公司诉宁波某某有限公司租赁合同纠纷案，（2014）甬慈逍民初字第496号.

[参考文献]

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