冲突正义与实质正义的冲突与衡平

摘要：宋晓博士在其《当代国际私法的实体取向》一书中，运用历史分析、比较分析的方法，围绕其当代国际私法实体取向的论点，展开了严谨细致的论证。纵向来说，本书从国际私法的诞生直到当代国际私法都有涉及；横向来说，本书不仅囊括大陆法系主要学说立法，更有英美法系国际私法历程的精彩展现。本书语言精美，内容翔实，实为上乘佳作。笔者在阐释本书内容并对其进行简要评价的基础上，表达自己对于国际私法中冲突正义与实质正义的看法，以期深化理解，深入思考。

关键词：实体取向；冲突正义；实质正义

中图分类号：D997文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）23-0006-04

作者简介：谷冲（1993-），女，汉族，中国政法大学国际法学院，硕士研究生，研究方向：国际私法。

Conflict and Balance between Conflicts Justice and Substantial Justice

——On the Substantial Orientation of Contemporary Private International Law

Gu Chong

Abstract： In the book On the Substantial Orientation of Contemporary Private International Law，Docter Song Xiao analyzes the substantial orientation of contemporary private international law carefully and precisely，on the basis of historical and comparative analysis.Vertically，the book ranges from the birth of private international law to its current situation.Synchronically，it covers theories and legislations in both civil law and commom law systems.For its exquisite language and abundant content，the book can be consideres as an excellent work.I will introduce and evaluate the book briefly，and then express my view upon the conflicts justice and substantial justice，for the purpose of deepening thinking and understanding.

Key words： Substantial Orientation；Conflicts Justice ；Substantial Justice

一、本书主体结构和内容

导论介绍了国际私法的存在基础和基本方法。国际私法的存在基础包含两个相对的因素，即强调法律多样性的“多元法律体系”和强调法律统一性的“法律共同体”。之前，学者们普遍强调前者，但本书作者却细心地注意到“如果多个法律体系的文化信仰、法律结构等毫无共通之处，那么即便表面上某国具备健全的冲突规则，也因此会不具备适用外国法的心理基础和技术能力。”[1]可见，作者对国际私法中“法律共同体”概念的重要性有着透彻的体悟。

国际私法的基本方法包括四个：（1）单边方法；（2）多边方法；（3）意思自治；（4）优法方法。和绝大多数研究者不同，本书作者将意思自治方法作为一种独立的基本方法，而非在多边主义方法框架内讨论，主要是考虑到其与多边主义方法在本质上是存在一些区别的，同时其在国际民商事交往中的法律作用和适用范围不断扩大，已不能为多边主义方法所容。[2]

第一篇概括总结了当代国际私法实体取向的历史演变。作者介绍了国际私法以上几种方法的产生与发展过程，以及各自的利弊。以“批判——建构——妥协与融合”为具体线索，论述了20世纪国际私法的危机和冲突法革命。在本篇中，作者得出了本书的主旨：当代国际私法的总体特征和一般趋势为“当代国际私法的实体取向”。该实体取向主要有以下表现：（1）以法律规则为基础的法律形式，并强调增加规则的灵活性和自主性。（2）要求在适用法律过程中查明竞相适用的法律的实质内容、背后蕴涵的立法目的，甚至要求直接促进该特定法律结果或法律目的的实现。（3）综合运用四种方法，即单边方法、多边方法、意思自治和优法方法。[3]

第二篇对当代国际私法实体取向进行了具体展开，包括：（1）实体取向的多边冲突规则：选择性冲突规则、重叠性冲突规则、保护性冲突规则、伴有例外条款的冲突规则。此类途径被称为结果定向的方法。（2）意思自治方法的扩展。此为内容定向的方法。（3）直接适用规则。此为政策考虑的方法。这几种方法虽出发点不同，具体适用上也有很大差异，但都致力于促进国际私法实体取向的同一目标。第三篇篇幅较短，只用一章论述了当代国际私法实体取向的比较法基础。但考虑到比较法对法学研究，尤其是国际私法研究的重要性，所以对这一篇也不能予以忽视。最后，本书的最后一部分为“国际私法——冲突正义与实质正义的‘双螺旋结构”。

二、对本书的点评

（一）历史分析法

国际私法的历史就是学说的历史。作者也在本书中指出，国际私法的发展是与当时的法学思潮离不开的。国际私法从产生起到现在，已经有了八百多年的历史，各种方法和学说林立，作者将其归纳总结为四种。随着不同时代社会背景和历史任务的变迁，每种方法的作用和地位也随之发生变化。作者以这四种方法为串联，将国际私法的宏大历史完整有序地展现在我们眼前。

与国内现有的一些论著相比，本书对国际私法历史基础的阐释较为较为准确和全面。作者对基本理论有着非常深刻的认识，对相关学说不流于表面，不只是简单肤浅的概念特征及优缺点的理解，而能进一步体察到这些传统理论产生、发展、灭亡的过程，内在与外在的原因和对后世的影响。

（二）比较分析法

通读全书可知，作者对西蒙尼德斯的《20世纪末的国际私法——进步还是退步？》借鉴颇多。[4]在此文的基础上，作者对实体取向进行了具体展开，表明当代的冲突规则不再是中立的，无关乎实质内容、立法政策和目的的规则。恰恰相反，其内容已发生巨大改变，逐步开始关注实体内容和案件具体结果。同时比较法方法的运用，不仅给作者的论证增加了说服力，更有效地避免了美国学者弗里德里希·K·荣格所批评的那种使冲突法失去世界性品质的危险。[5]

作者不但对各国的立法进行了比较，也对国际私法史上一些大家的观点进行了比较分析。事实上，当代国际私法的发展，离不开柯里（Currie）、卡弗斯（Cavers）、莱弗拉尔（Leflar）等人的巨大影响。虽然我国的一些学者对他们的观点持不同意见，但无可否认的是，他们的思想具有巨大价值，不仅对美国，甚至对欧洲和其他国家也产生了有益的作用，并不像我国有些学者想的那么无益。[6]如果我国学者能够以此为契机，进一步深化对柯里等人的研究，摒弃偏见，发现其中能为我所用的部分，那么无论是对我国国际私法的理论还是实践，都将是大有裨益的。

值得一提的是，现今国内大部分论著都有外国立法例以及比较分析。那么本书又是如何脱颖而出的呢？援引其他国家的立法例并不困难，难的是如何做到不一叶障目，而是在具备一定思想理论高度的前提下，用普遍主义的视角，利用外国立法例来证明自己的观点，而不是仅仅陈述事实，而不加分析，更不能是为达到特定目的而曲解外国立法。本书作者立足于各国立法，并基于对国际私法史的总结，得出本书核心观点——当前国际私法具有实体取向，进而从多角度进行论证。同时又考虑到我国的现实状况，给我国的立法工作人员和司法工作人员建言献策。因此可以说，如果没有法哲学、法理学的思维高度，比较法的长处也会变成弱点，甚至被扭曲；如果没有中国的实际立场，比较法的运用会变成泛泛而谈，无助于我国国际私法的发展。[7]总之，本书作者法学功底很强，避免了一般学术书籍对学说和立法例的简单肤浅列举。

三、冲突正义与实质正义

在本书中，当代国际私法的实体取向是一条明线，而冲突正义与实体正义的关系则是一条暗线。作者指出，传统理论将冲突正义放在首要位置，将案件分配到与其有最适当联系的法律体系中，以维护不同国家法律之间的平等地位，并实现萨维尼“判决一致”的理想，在此目的下，各法律体系相关实体规则的内容是次要的。革命理论的关注点则在于实质正义，认为涉外案件应适用能使案件得到公正审理的法律，以期在维护当事人利益的同时，也能实现社会和国家利益。[8]当代国际私法的实体取向就是对冲突正义与实质正义要求的平衡，当代国际私法的基本结构是这两种正义的“双螺旋结构”。

当代国际私法努力满足对两种正义的需求，对相关法律不仅做形式判断，标准是与案件的联系程度，也对其进行价值判断，标准是法律的实质内容和适用后的可能结果。要完成前一目的，多边方法是首选；而要进行价值判断，便须采用单边方法、意思自治和优法方法。当代国际私法试图结合传统理论和革命理论，其实就是在处理以上四种方法的“和平共处”问题。无可非议，这四种方法存在矛盾，不可能做到完全融合，当代国际私法正致力于发挥每种方法的优点，克服其缺点，使其在最大程度上综合运用。

要了解作者的这些思想，我们需要回到关于冲突正义与实质正义的一些基本问题。在法理学意义上，法的正义包括形式正义和实质正义。落实到具体部门法中，如国际私法领域，形式正义就被具体化为冲突正义。[9]传统观点认为，国际私法的首要和最重要任务是寻求合适的连结点，以保证涉外民商事案件能依与案件具有最适当联系的地方的法律得到审理。在这个过程中，与其说冲突规范在寻求“最适当的法”不如说是在寻求“最适当的国家”。可见，传统的国际私法追求的是冲突正义，即判决结果的明确性、可预测性和一致性，某些学者甚至将其称之为“立法管辖权的选择方法”。[10]在机械的、僵化的冲突规则的指引下，法官很容易忽视实质正义，即便偶尔被置于冲突正义与实质正义的两难境地，也会严格依据冲突规则断案，而导致忽略实质正义。但以涉外民事关系为调整对象的国际私法，其基本任务虽是解决法律选择问题，但其最终目标仍是调整当事人的权利义务关系，以维护其正当利益。因而国际私法同任何其他法律一样，也应当以实现实质正义为己任。

大多数学者认为，冲突法的实质正义单纯指涉外案件中双方当事人的权益。然而除此之外，实质正义还有更多需要考量的因素，其中蕴含着多种主体之间公私法利益的博弈。这一点在1971年美国《冲突法重述（第二次）》第6条的规定中可见一斑，该条认为，在缺乏具体冲突规范指引而要求法院来作出法律选择时，法官所应考虑的“正当性”就是含义十分广泛的一个概念，该条款要求法官考虑的因素包括：（1）州际及国际体制的需要；（2）法院地的相关政策；（3）其他利益相关州的相关政策以及在决定特定问题时这些州的有关利益；（4）对正当期望的保护；（5）特定领域法律所依据的政策；（6）结果的确定性，可预见性和一致性；（7）将予以适用的法律是否易于确定和适用。[11]在上述七项法官在选择法律时均应加以考虑的因素中，虽然我们必须承认只有第（4）项对当事人正当期望的保护，是实质正义的核心含义，但还得考虑到第（1）项即有利于保护和促进州际或国际的民商事法律交往体制中的主权利益和交往利益；第（2）、（3）、（5）项，即法院所属州及相关州或国家的法律所体现的政府利益；第（6）项法律自身的价值和利益；和第（7）项司法便利的利益。

然而需要指出的是，国际私法价值观从冲突正义向实质正义的转变，并不意味着前者被舍弃，事实上，冲突正义作为国际私法的基本追求，是不可能被否定的。那么在传统的冲突正义中，融入对实质正义的追求，真的是一道难题吗？对于依据个案情况解决争议的英美法体系而言，追求实体正义比较简便可行。在英美法系国家，保障个案正义的实现比较容易。因为在其法律制度下，法官自由裁量权很大，且正义观念是其审理案件时的考虑因素，因此更利于选择既有事实联系又能维护当事人合法利益的法律。而在大陆法系国家，随着法律价值观的转变，我们无需在两种正义中做一两难选择。我们的任务变为寻求适当的方法将两者进行融合。

为促进国际私法中冲突正义与实质正义的融合，本书作者提出了四种途径：单边方法、多边方法、意思自治和优法方法。笔者认为还可以求助于：（1）外国法查明制度的完善。莫里斯曾说，在英国法院，外国法查明的义务由当事人承担，因而即使法院知晓双方当事人对外国法的理解与适用不正确，也无权主动予以纠正。[12]同时在中国的涉外案件中，很难发现一例是在比较所涉国家的实体法之后作出法律选择的判决的。究其原因，固然法院对内国法的偏爱不无影响，但当事人难以举证，法院难以或不愿主动查明，也是重要原因之一。（2）有利于原则。该原则是一个利益平衡原则，旨在削弱强者优势地位，提高弱者劣势地位。它体现了特殊的政策，需要司法人员于选法过程中通过某种方式达成特定结果，逐渐变成当今受到广泛认可的确立准据法的方法。它有三类具体情况：一是“有利于保护弱者”，像2006年的《保加利亚国际私法》第96条即为典型表现。①二是“有利于法律行为形式上有效或者实质上有效”，如1895年的《意大利国际私法改革法》第28条就体现了有利于婚姻成立的立法政策。[13]三是“有利于取得、解除某种身份”，像1998年的《奥地利国际私法》87条就表现出这一点。②

总之，实现冲突正义和实质正义之间的均衡协调是当代国际私法的主要目标之一。在国际私法的发展史上，20世纪以前将冲突正义奉为圭臬，追求判决结果的一致性，之后则因过分追求实质正义而使判决的可预测性降低。这些都说明两种正义一直被认为是非此即彼的关系，无法兼得。这是国际私法学者长久以来存在的误区。国际私法的基本要求就是维护和实现涉外民商事法律关系中当事人的正当利益，促进国际民商事秩序的健康运行，因此，必须在追求冲突正义时兼顾实质正义。当代国际私法就是在一种妥协与融合的中间寻找平衡点，而实践也证明这两种正义在一定程度上是可以得到衡平的。

四、结语

本书论据充实，论证合理，对国际私法的学说和立法都有着深刻的研究。同时作者视角敏锐，能够对以前学者的研究成果取其精华、弃其糟粕，在批判的同时，还有所突破和创新。作者用历史的视角、比较的方法进行阐述，详细论证自己观点的同时又能够面向实践，实现理论与实践的结合，值得赞赏和学习。

[注释]

①扶养义务，按照被扶养人的惯常居所地国法，除非其本国法更为有利。此时，适用扶养权利人的本国法.

②非婚生子女因其父母嗣后结婚而得以准正的条件，采用其父母的属人法。当其不一样时，适用易于子女准正的法.

[参考文献]

[1][2][3][8]宋晓.当代国际私法的实体取向[M].武汉：武汉大学出版社，2004：6：202+147+141.

[4][美]西蒙尼德斯.20世纪末的国际私法——进步还是退步？[A].宋晓译，黄进校.梁慧星.民商法论丛（第24卷）[C].香港：金桥文化出版（香港）有限公司，2002.

[5]Friedrich K.Juenger，The Need for A Comparative Approach to Choice-of-Law Problems，73 Tul.L.Rev.1309（1999）.

[6][7]李庆明.走向成熟的国际私法[J].武汉大学国际法评论，2011（1）.

[9]国际私法正在发生质的飞跃——试评<20世纪末的国际私法——进步还是退步？>一书的总报告[A].李双元.国际私法与比较法论丛（第五辑）[C].北京：中国方正出版社，2003：415.

[10]李双元.中国与国际私法统一化进程[M].武汉：武汉大学出版社，1993：155.

[11]熊育辉.国际私法上的冲突正义和实质正义[J].浙江社会科学，2007（5）.

[12]J.H.C.Morris，The Conflict of Laws（2nd ed.1980），Transnational Publishers.

[13]郭玉军.涉外民事关系法律适用法中的婚姻家庭法律选择规则[J].政法论坛，2011（3）.