浅议强制缔约与手机软件召车服务中挑客拒载行为的民事责任

刘文雯 王泽

摘要：目前，以滴滴、快的为代表的手机软件召车服务发展迅猛，但由于在立法上缺少相应的规制，该服务在现实应用中存在大量问题，其中，因“加价功能”而导致的出租车司机挑客拒载行为在社会上引起了广泛关注。本文旨在通过分析强制缔约原则在手机软件召车服务为代表的“互联网+”模式下的新适用，进而探讨挑客拒载行为所应承担的民事责任。

关键词：强制缔约；打车软件；拒载；互联网+

中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）23-0022-03

作者简介：刘文雯，女，汉族，四川德阳人，重庆大学法学院，2013级本科生；王泽，女，汉族，山东青岛人，重庆大学法学院，2013级本科生。

一、强制缔约原则及其内容界定

意思自治作为近代民法的三大基本原则之一，是建立在交易主体髙度抽象化的基础上，主张民事主体是抽象的、一般的人，而不是具体的人①。民事主体在法定范围内所享有的行为自由，被认为是民法的基本理念与价值。每个人都可自主地形成与他人的私法关系形成此类关系的手段首推合同。②在私法自治理论下，契约自由就意味着契约正义。但是，随着社会现实的发展，面对“具体化”的民事主体，传统契约理论的设想成为了“一项纯粹的理论设计，其理想与现实间出现了巨大的虚拟空间”③。绝对的契约自由在具体的社会现实中往往会带来实质上的不公平，使得契约正义滞留在形式层面，而契约法的最高价值目标应当指向契约的实质正义。

因此，法律为避免严重的不公平后果或为满足社会要求可对私法自治予以限制④，在立法层面上限制契约的绝对自由，从而在强弱力量对比悬殊的民事主体之间取得平衡，实现契约的实质正义。基于此，强制缔约原则应运而生。其意为对相对人的要约，非有正当理由不得拒绝⑤。它打破了私法自治中的绝对自由，通过法律的形式对受要约人施加了强制承诺义务。在强制缔约原则中，受要约人无正当理由，不得拒绝要约人发出的要约。因此对于受要约一方而言，其选择相对人的自由受到了限制，这不仅意味着丧失了是否缔约的自由，也失去了选择缔约对象的自由。⑥

然而，存在疑问的是，这是否意味着缔约内容的自由是否也一并丧失？目前学界对此存在肯定与否定两种观点。肯定说认为，强制缔约原则在限制缔约自由和缔约对象之外，还应当包括对缔约内容的强制。倘若缔约义务人任意提出缔约条件致使相对人难以接受，那么强制缔约制度运行的结果可能违背设立的初衷。⑦否定说则认为，强制缔约仅仅是限制了当事人是否缔约和选择缔约人的自由，而在契约内容上仍应当遵从意思自治原则。

强制缔约本身已经构成对民事活动最基本的意思自治原则的突破，它诞生的出发点是为了限制私法自治中绝对自由，以规避其对契约的实质正义所造成的威胁。因此该原则的适用情形必须具有正当性基础，且这种正当性应当通过法律予以确立。如果仅仅将强制缔约原则所涵盖的内容局限于是否缔约与缔约对象选择的自由，而对于缔约内容不加以强制，可能导致的后果是：受要约方任意提高缔约条件，缔约内容难以接受，一旦接受要约人将处于被动地位，从而使得受要约方变相逃避强制缔约义务的情形出现。这也就强制缔约原则适用的正当性基础丧失，因此强制缔约原则也应当适用于缔约内容。受到强制缔约原则限制的合同在法律上可视为格式条款，从而保护强制缔约义务方的权利。

二、手机软件召车服务中挑客拒载行为的性质界定

手机软件召车服务是“互联网+”时代发展的产物，它的出现在很大程度上解决了人们面临的打车难的问题，其所提供的打车加价服务也为司机们创造了更多的盈利空间。但是，在这种互联网模式下的新型服务也带来了一些亟待法律解决的问题，挑客拒载行为就是其中之一。

在传统出租车行业中，拒载行为有明确的表现形式，即：当出租车司机看见乘客在路边扬招，主动停下，向乘客询问目的地后拒绝载客。

而在以滴滴、快的等为代表的手机软件所提供的召车服务的模式下，究竟何种行为构成了对乘客的拒载，目前在学界尚无定论，但可根据传统出租车行业中拒载行为的表现形式进行推论：当提供召车服务的出租车驾驶员在得知乘客目的地后拒绝接单的行为，将其视为一种隐性的拒载行为也未尝不可。在使用手机软件召车的服务模式下，乘客在召车时可以选择5到15元不等的加价以便能够更快捷地用车，“加价”这一功能在用车高峰时段作用尤为突出。与此同时，“加价”功能也给了出租车司机选择订单的空间与自由，从人逐利的本性而言，他们更倾向于选择接受那些选择了加价的订单，拒绝没有加价或加价过低的订单。而正是这种“因价选客”的行为，造成手机软件召车服务中存在大量挑客拒载的现象。

问题在于：由于这种“加价功能”所造成的出租车司机挑客拒载行为是否具有合理性？因为手机软件所提供的“加价功能”是完全基于乘客自愿而非被迫，即使乘客不选择加价也完全可能召到出租车。由此看来，乘客出于自愿选择加价而出租车司机选择接单，其中不存在出租车司机向乘客讨价还价的问题，双方的这种民事行为完全遵从了民法上的意思自治原则。

根据我国《合同法》第289条的规定：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求”，出租车司机对乘客负有强制缔约的义务。这意味着，出租车司机在从事承运服务的过程中不具备任意挑选乘客的自由，与此同时，根据前述的探讨，出租车司机与乘客所缔结的契约之内容也具有强制性，因此，出租车承运服务的强制缔约还应当包括对缔约价格的强制。

将价格强制纳入强制缔约的范畴之正当性主要在于：

第一，尽管“加价功能”体现的是乘客和出租车司机自愿协商的结果，但是作为社会公用事业，出租车行业具有显著的公益性，主要体现在公众出行便利这一方面，因此出租车价格必须严格接受《价格法》的调整，实行政府定价或政府指导价。对出租车承运服务合同的价格条款进行强制，旨在真正发挥强制缔约原则的功能，实现契约的实质正义。

第二，在出租车承运服务合同中，价格强制能够矫正乘客在缔约过程中能力的不平等。“互联网+”模式中存在的最大问题在于消费者与商品或服务的提供方之间存在着严重的信息不对称。在此情形下，相较于传统的出租车运营模式，手机软件召车服务模式下的出租车司机的优势地位更为突出，乘客的权利更容易受到侵害。如果一方当事人能够凭借其比较强劲的地位订立有利于自己的合同，则对另一方实力较弱的当事人而言，给付与对待给付就不可能等价或等值了。⑧

综上所述，在手机软件召车服务中，出租车司机挑客拒载行为无疑是对强制缔约原则的违反，应当承担必要的民事责任。

三、手机软件召车服务中挑客拒载行为的民事责任

手机软件召车服务中，出租车司机的挑客拒载行为违背了民法上强制缔约原则。我国目前的立法虽然对强制缔约原则予以了确立和承认，如我国《合同法》第289条，但当受要约人不履行强制缔约义务的情形出现时应当承担何种法律责任却并不明确。

目前学界对违反强制缔约原则应当承担的民事责任之性质可分为四类学说。

其一，缔约过失责任说。

该学说主张将违反强制缔约义务的民事责任纳入缔约过失责任体系的范畴内，理由如下：一方面，强制缔约义务的违反是发生在合同成立之前，即缔约阶段；另一方面，违反强制缔约义务也会造成信赖利益的损失。⑨强制缔约原则作为意思自治的特例，必须通过法律上予以承认，因此要约方有理由相信受要约方会遵守法律规定的缔约义务而与之缔结契约，由此，在合同成立前双方事实上已经形成了信赖关系，在这种情形下，基于信赖对方能够缔约而产生的相关费用，完全可以要求对方赔偿。

其二，侵权责任说。

此学说将强制缔约制度的保护对象视为一种人身与财产方面的利益，而非相对人的某项具体权利。根据侵权行为的定义，当事人出于过错而违背强制缔约原则中自己应当承担的责任义务——这一责任在法律上已经得到了明确的规定且不允许被破坏，并对相对人造成了人身或财产方面的损害结果，在此情形下，有学者认为，违反强制缔约原则应当承担侵权责任。台湾地区的立法多采用该学说，强调当行为人违反了强制缔约原则并侵犯了相对人的人身权利，或使其蒙受了财产损失，造成了不利后果时，应当承担相应的侵权责任。

其三，违约责任说。

在传统民法中，只有当事人对要约明确作出承诺的意思表示时，契约才可被视为成立。即使是在强制缔约制度中，受要约人依然能够根据内心的真实想法，对要约作出拒绝的意思表示。此外，根据“沉默不等于承诺”理论，即便受要约人对发出的要约以沉默为回应，亦不可将其视为一种默认承诺的形式，这一点在各国立法中也都得到了确认。那么，在面临强制缔约的限制时，如果受要约人对要约表示拒绝，能否依然将契约视为已经成立？这也正是违约责任说成立的基础，该学说认为，无论受要约人作出何种意思表示，在强制缔约原则的约束下，其与受要约人的契约都应然成立。

在此说中，契约的成立不受到受要约方意思表示的影响，因此，受要约人不履行强制缔约义务就应当承担违约责任。

其四，新型责任说。

持该观点的学者通常将强制缔约原则与社会公共服务相联系，强制缔约责任的设立，旨在督促社会公共服务部门履行相应的社会职能，发挥其社会公益性，满足人民的社会生活需求。因此，违反强制缔约义务的责任应成为一种独立的责任类型，是一种与缔约过失责任、违约责任相并列的，与合同相关的责任类型。⑩该说认为，在一般情况下，义务人不履行强制缔约义务并不会给权利人造成实质上的损害结果，因此不应当以损害结果作为承担责任的构成要件之一。除此之外，即使将违反强制缔约原则的民事责任独立为一种新型责任，也并意味着在特定情况下强制缔约义务人不能更同时构成侵权责任。

首先，新型责任说显然缺乏根据。民法的基本功能在于补偿，当损害结果不存在时又如何要求行为人承担责任？其轻重又该如何衡量划分？而且基于当前民法领域所涉及的各项法律条文亦可在一定程度上解决违反强制缔约原则的责任承担问题，无须再单独设计一项新型责任。

其次，要探讨在手机软件召车服务的模式下，出租车司机因挑客拒载行为违反强制缔约原则应当承担何种责任，必须明确的是在挑客拒载行为发生时，出租车司机与乘客之间的合同是否已经成立。

在手机软件召车服务的模式下，当乘客在手机软件上下单发出“我要用车”的要约后，出租车司机因为没有加价或加价过低而挑客拒载，在这一情形下，出租车司机并没有做出承诺的意思表示，即使受到强制缔约原则的限制，由于没有经过要约与承诺的方式，合同不成立，故不可能产生违约责任。而乘客之所以注册使用手机软件来召车这一行为本身就是出于信任，认为以该软件作为运营平台的出租车司机不会挑客拒载。在一些手机软件中，出租车司机注册使用时所签订的使用条款中明确规定司机不得拒载。因此，通过手机软件这一纽带，乘客与出租车司机之间已经形成了事实上的信赖关系，出租车司机对乘客产生负有先合同义务，如果出租车司机挑客拒载行为造成了损害后果的发生，其应当承担缔约过失责任。

还需注意的一点是，挑客拒载行为所承担的民事责任并不是单一的。因为该行为本身违反了《合同法》第289条之规定，属于违法行为，当出租车司机挑客拒载给要约人造成了物质、金钱上的损害或人身伤害、死亡和精神损害时，受要约人的缔约过失责任与侵权责任可能发生竞合。当涉及侵权责任时，依据《消费者权益保护法》第35条之规定“消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿”，可以推论，在手机软件召车服务模式下，“服务者”的范围应当扩大解释，不能只局限于使用手机软件提供服务的出租车司机，也应当将提供手机软件召车服务的公司或运营商纳入此列，即要约人可以直接向受要约人提出损害赔偿请求，也以向提供服务的公司或运营商行使损害赔偿请求权，从而才能在“互联网+”模式下更好地保护乘客的消费者权益。

[注释]

①王利明，易军.改革开放以来的中国民法[J].中国社会科学，2008（6）.

②[德]卡尔拉伦茨.德国民法通论（上册）[M].王晓晔，邵建东等译.北京：法律出版社，2003：41-43.

③万群.美国契约法理论的历史发展及思想渊源·民商法论丛（第6卷）[M].北京：法律出版社，1997：435.

④[德]卡尔拉伦茨.德国民法通论（上册）[M].王晓晔，邵建东等译.北京：法律出版社，2003：42.

⑤王泽鉴.债法原理[M].北京：中国政法大学出版社，2001：77.

⑥易军，宁红丽.强制缔约制度研究—兼论近代民法的撞变与革新[J].法学家，2003（3）.

⑦崔建远.强制缔约及其中国化[J].社会科学战线，2006（5）.

⑧[德]迪特尔梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东译.北京：法律出版社，2001：144.

⑨王利明，崔健远.合同法新论·总则[M].北京：中国政法大学出版社，2000：178.

⑩蒋学跃.论强制缔约[J].杭州商学院学报，2002（2）.

[参考文献]

[1]王利明，易军.改革开放以来的中国民法[J].中国社会科学，2008（06）：134-147.

[2]卡尔拉伦茨.德国民法通论·上册[M].王晓晔，邵建东等译.北京：法律出版社，2003：41-43.

[3]万群.<美国契约法理论的历史发展及思想渊源·民商法论丛>第6卷[M].北京：法律出版社，1997：435.

[4]王泽鉴.债法原理[M].北京：中国政法大学出版社，2001：77.

[5]易军，宁红丽.强制缔约制度研究—兼论近代民法的撞变与革新[J].法学家，2003（3）.

[6]崔建远.强制缔约及其中国化[J].社会科学战线，2006（5）.

[7]迪特尔梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东译.北京：法律出版社，2001：144.

[8]王利明，崔健远.合同法新论·总则[M].北京：中国政法大学出版社，2000：178.

[9]蒋学跃.论强制缔约[J].杭州商学院学报，2002（2）.

[10]单平基.从强制缔约看“打车软件”的法律规制[J].法学，2014（8）：143-154.