外国投资领域的“控制”问题研究西南政法大

刘桓佑 周玉洁 刘奕杉 彭岩冰

摘要：商务部于2015年公布了《外国投资法（草案征求意见稿）》，这意味我国将终结无统一外资立法的时代，对我国进一步引进外资和完善投资环境具有重要意义。草案全文中出现频率最高的一个词便是“控制”，准确界定“控制”对投资者的认定、外资准入许可、国家安全审查以及信息报告等制度的适用都有着重要影响。本文将具体分析草案对“控制”的认定、草案对其规定不足并提出完善建议。

关键词：《外国投资法（草案）》；外国投资法；控制

中图分类号：D996.4文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）26-0030-02

一、《外国投资法（草案）》概述及重要意义

根据我国的立法进程规划，商务部积极进行了对《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外商投资法》（以下简称“外资三法”）以及相关实施细则的修法工作，在2015年1月19日颁布了《外国投资法（草案征求意见稿）》（以下简称《外资法草案》）。这一举动预示着我国即将结束无统一外资立法的现状，对进一步引进和规范外资企业具有重要意义。

我国一直以来都缺少对外资企业的专门性立法，外资立法主要表现为以企业组织法为中心的外资三法及相关实施细则，即外商投资企业法。但外商投资企业法并不同于外资法。外资法主要调整外资的界定、外资准入、争议解决等有关外资进入与监管的行为，外商投资企业法虽然也涉及投资问题，但重在调整外资企业的组织与管理。我国之所以形成以外商投资企业为重心的外资法，是由于发展初期落后的社会和经济环境决定的。改革开放以来，我国经历了长足的社会经济发展，当前对外资企业的“双轨制”立法模式显得与社会现状格格不入。基于中美与中欧双边投资协议谈判、中日与中韩自由贸易区建设、上海自由贸易区建设等实践探索，我国颁布了《外国投资法（草案）》，这对我国完善对外资企业的管理具有积极影响。二、“控制”的定义及对其界定的作用

“控制”这一术语在《外国投资法（草案）》中频繁出现，总计达32次之多，可见其在草案中的重要性。准确认定控制，对外国投资者的认定、安全审查制度以及信息披露制度等措施的适用都有重要意义。（一）“控制”的认定

“控制”是企业中投资者或股东对企业做出决定所具有的影响力的一种表现，所以我国对其的规定体现在关于企业组织及企业竞争的法律法规中，当前主要有《公司法》和《反垄断法》。《公司法》对“控制”的界定主要表现为对“控股股东”和“实际控制人”的定义，第216条规定“控股股东，是指其出资额或所持股份占公司资本总额或股本总额50%以上的股东，或者虽然出资额或者持有股份的比例不足50%，但依其所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东；实际控制人，是指“虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”。《反垄断法》通过“控制权”和“决定性影响”两个概念来表现“控制”，但没有给出具体的定义。此外，《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》明确界定了外国投资者具有实际控制权的情形：（1）外国投资者及其控股母公司、控股子公司在并购后持有的股份总额在50%以上；（2）数个外国投资者在并购后持有的股份总额合计在50%以上；（3）外国投资者在并购后所持有的股份总额不足50%，但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东会或股东大会、董事会的决议产生重大影响；（4）其他导致境内企业的经营决策、财务、人事、技术等实际控制权转移给外国投资者的情形。商务部新颁布的《外国投资法（草案）》第18条详细规定了对企业享有控制权的情形：1.直接或者间接持有该企业50%以上的股权或者类似权益。2.直接或者间接持有以上权益虽然不足50%，但具有以下情形之一：（1）有权直接或者间接任命该企业董事会或类似决策机构半数以上成员；（2）有能力确保其提名人员取得该企业董事会或类似决策机构半数以上席位；（3）所享有的表决权足以对股东会、股东大会或者董事会等决策机构的决议产生重大影响。3.通过合同、信托等方式能够对该企业的经营、财务、人事或技术等施加决定性影响。（二）“控制”认定的重要意义

准确认定“控制”对《外国投资法（草案）》中的诸项制度适用具有重要影响，主要表现在以下几个方面：

1.特殊模式下外资企业的认定。根据《外国投资法（草案）》第18条第三款规定，通过合同、信托等方式能够对该企业的经营、财务、人事或技术等施加决定性影响的也属于“控制”的一种情形。该种情形不同于传统的控制模式，显然不能用投资者的投资份额来对其控制地位进行界定，这样一来对其“控制”的认定具有重大意义。

2.对外国投资者的认定。《外国投资法（草案）》第11条及第12条是对外国投资者认定的具体方法，具体分析条文不难看出我国在界定外国投资者时采取了投资者国籍和实际控制两种方式。结合草案第18条对控制的界定，草案难以说明当一个企业既符合被中国投资者控制的条件又具备被外国投资者控制的情形时，应认定为受中国投资者控制还是受外国投资者控制。出现这种特殊的情况时，准确认定“控制”也显得尤为重要。

3.准入许可审查、国家安全审查以及信息报告制度的适用。《外国投资法（草案）》明确规定了未来我国将对外资企业实行负面清单管理，凡是未被列入清单的行业均允许外资企业进入。在这一背景下，通过“控制”准确界定外资将直接影响其是否受负面清单管理的限制，进而决定是否需要接受准入许可审查。除此之外，国家安全审查及信息披露制度也是对外资企业专设的制度规则，准确认定企业是否被外国投资者控制也直接决定是否受这两项特殊制度的规制。

三、《外国投资法（草案）》对“控制”认定的不足（一）“控制”定义的局限性

如前文所述，《外国投资法（草案）》第18条对“控制”的界定做出了详细的规定。不得否认，相比于《公司法》、《反垄断法》以及其他一些涉及对控制规定的法律法规，草案对控制的界定较为全面和详细，采取了投资者投资份额以及实际控制的双重标准，然而还是具有相当的局限性，主要表现在以下几个方面：首先，最为常见的情况就是，不能根据第18条准确认定在中方和外方各对企业享有50%投资份额情形下的控制权享有方；此外，草案第18条所规定的情形并不能包括中国境内的上市公司中持有30%股份，有时甚至不足30%即可达到对公司实际控制的情形；再者，第18条也不能囊括合伙企业以及其他企业模式情形下的控制情况；最后，《外国投资法（草案）》第15条第三款和第四款所规定的特殊情形不能包括根据第18条上所列方法进行“控制”权界定。（二）缺乏对“控制”的认定机构和程序

“控制”的准确认定对于区分中国投资者和外国投资者具有意义，进而影响准入许可制度、国家安全审查以及信息报告制度等一系列后续程序的适用，其重要性不言而喻。现实情况是，我国目前对“控制”的准确认定还有待进一步明细，此外对控制的认定也是一项极为复杂的审查工作，然而我国缺乏对“控制”认定的具体权力机关和程序，这显然是不合适的。

四、对《外国投资法（草案）》“控制”认定的完善建议（一）“控制”界定的灵活化

通过上文对《外国投资法（草案）》中“控制”认定的种种局限性的分析，笔者认为应从以下几个方面完善对“控制”的界定，做到认定的灵活化，以最大程度维护国家利益和经济秩序：首先，对外国投资者认定采用国籍方法的基础上添加一定的限制性措施，例如规定在中国境内的居住时限等，以防止外国投资者通过移民等方式获得中国国籍，进而使其投资设立的企业被认定为内资企业；其次，应贯彻“实际控制权”的界定理念，不单纯通过对投资者投资份额认定投资者的地位，以灵活处理在股份或者投资额相同情况下控制权的问题；再次，草案第18条不能完全包括第15条所列情形，应当以具体情况扩充“控制”的外延；最后，基于立法者的有限理性以及社会发展的日新月异，为了保证法律的稳定性，草案不应通过第18条封闭对“控制”范围界定的外延，应设置兜底条款以应对立法者未考虑到的情形。（二）规定“控制”的认定机构和认定程序

鉴于准确认定“控制”的重要性以及对其认定过程的复杂性，笔者认为我国应当在具体的法律法规中明确对“控制”的认定机构，同时设置一套完整具体的认定程序，该程序应当包括权力机关的认定过程以及认定错误时当事人的救济程序。考虑到我国具体的国家机构设置情况以及权责一致性，笔者认为应当由国家发展改革委员会各级机关以及工商行政管理部门承担对外资企业“控制”的具体认定。[参考文献]

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