著作权强制许可制度研究

詹启智 卫志超

摘要：著作权人及其相关权利人利用法律所赋予其的垄断性来限制甚至是排除他人利用和使用自身作品，从而获取自身利益的最大化，但这与我们现有著作权法所追求促进文化和科学的传播，促进作品的创作与文化繁荣的宗旨相悖。在我国目前的著作权法中仅仅规定了合理使用和法定许可两种制度作为著作权权利限制的方式，而强制许可制度在促进文化传播与繁荣，限制权利人权利滥用上面也发挥着重要作用，但我们现有的著作权法并未明文规定，可谓著作权法中的一大缺憾。本文主要通过阐释我国构建强制许可制度的必要性与合理性，以及强制许可制度与合理使用、法定许可制度的比较，并结合国际著作权法的发展趋势，进而提出关于我们完善自身著作权法强制许可制度的建议，来弥补现有著作权法的不足。

关键词：著作权；强制许可；权利滥用；权利限制；建议

中图分类号：D923.41文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）26-0001-05

作者简介：詹启智（1964-），男，汉族，河南武陟人，河南财经政法大学民商经济法学院，副教授；卫志超（1991-），男，汉族，河南淮阳人，河南财经政法大学民商经济法学院，本科在读。

一、引言

我国著作权法既要保护作者的私益来鼓励作者进行创作，又要丰富社会主义文化，促进文化和科学事业的繁荣与发展，从而保证社会的整体利益。赫克认为，法起源于对立利益的斗争，法的最高利益就是平衡利益。我国著作权法前两次的修订并没有引入著作权强制许可制度，未对著作权人的权利滥用进行合理有效的限制。本人认为，著作权法是着眼于保护作者的私益，立足于社会公共利益，宗旨于促进文化和科学的发展和繁荣。无论是从世界的角度去学习、引进，还是基于我们社会客观发展的状况，都需要我们进一步充分的完善我们著作权法的法律体系，使之更为合理与科学。

在世界上最早规定著作权强制许可制度的是1909年英国的《著作权法》，[1]由于受到当时经济、文学、思想等各方面的限制，其中仅规定了针对音乐作品录制唱片适用的情形，并未涉及其他。然而，在学术上通说认为著作权强制许可制度起源于1909年的《美国版权法》，[2]在该法律中明文规定了，音乐作品的权利人对其作品享有复制权，但与此同时又规定权利人不得将该作品只授予一个公司使用。换言之，其他公司可以相同的条件要求音乐作品权利人进行授权使用，权利人无正当理由不得拒绝。这是最早在美国的立法中体现著作权强制许可制度，它的影响不仅覆盖美国本土，更是对世界关于著作权强制许可制度的立法和研究发挥着重要的作用。我国的立法主要追求的是大陆法系，体现出较为浓厚的大陆法系精神。时至今日，随着经济不断地发展，世界联系空前的紧密，我们应该进一步学习、借鉴欧美先进的知识文明成果，完善我国著作权的法律体系。二、著作权强制许可制度基本原理（一）强制许可制度概念与特征

1.著作权强制许可制度的概念

著作权法中的强制许可，是指在特定的条件下，由著作权主管机关根据情况，将对已发表作品进行特殊使用的权利授予申请获得此项权利的使用人制度，属于“非自愿许可”的情形。[1]在学术界对于著作权法强制许可制度的定义可谓是众说纷纭。

这一概念表明：第一，著作权强制许可制度是调节个人利益与社会利益的平衡器，是有效规范著作权人滥用其垄断性权利进而限制文学的传播与正常交流。著作权强制许可制度是“非自愿许可证”的主要类型，在其定义中充分体现出“非自愿许可”的性质。第二，使用人要向著作权有关机关进行申请且需要进一步审查的必要条件，不经申请或未经有关机关批准使用人不得擅自使用权利人的作品。由此可见，申请、审查是为了保证“著作权强制许可使用”制度正确有效运行的关键环节。该条件也是为了平衡权利人私益和社会公益，防止使用人滥用法律授予的权利，进而侵犯原权利人的合法权利。

2.著作权强制许可制度的特征

第一，对象的特定性，即强制许可使用必须针对的是已经发表的作品，未发表的作品不能运用强制许可进行使用。

第二，程序的严格性，不经申请或未经有关机关批准使用人不得擅自使用权利人的作品，必须向有关机关进行申请，得到授权之后才可以适用强制许可，使用权利人的作品。

第三，必须尽到最大的谨慎义务，只有使用人在无法与权利人取得联系或权利人无正当理由拒绝其正当使用时，才可以向有权机关进行申请。

第四，该强制许可属于非自愿许可，是普通许可，使用人不得擅自转让，不得独占。

第五，内容具有稳定性，一般强制许可的内容仅限于翻译权、复制权、改编权、录制权，使用人的权利得到严格的限定，不得肆意滥用权利。

第六，有偿性，著作财产权的使用和转让，要经过权利人的同意且支付一定的报酬，强制许可使用同样需要使用人向权利人支付合理的报酬，体现出知识产权具有的垄断性所延伸出的无形财产性。

第七，期限性，知识产权都有法定的保护期限，期限届满权利则自行终止，对于强制许可使用制度同样要受到时间的限制。（二）著作权强制许可的法理基础

强制许可制度属于法律规则。它以实现公平、正义，维护社会秩序为价值目标。法律所追求的就是公平、正义。倘若权利人肆意拿起所谓的法律来捍卫自己的权利，在他们嘴上挂着的是法律，惦记的却是财富。谁也不能动我的奶酪成了他们根深蒂固的价值观念，否则就拿起法律的武器来实现自我的公平、正义。“公平”二字说来简单，但又何为公平，有无真正意义上的公平，值得让人深思。笔者认为，公平只是达到一种相对理想的状态，寻求能够让双方都能接受甚至认为合理的平衡状态。法律是静态的，把法律这种静止不动的东西运用到千变万化的实际案例之中，解决现实纠纷与矛盾，就需要把握好“公平”二字。在这个过程中，法律一旦制定出来就是客观存在的，不以某一个人的意志为转移，但我们在使用的过程中可以充分发挥主观能动性，平等的适用法律，真正的做到在适用法律面前人人平等，显得尤为关键。在万千复杂的各种著作权纠纷案件中，如何运用著作权强制许可制度解决当事人之间的纠纷，维护双方的合法权益，无论是对我们当事人还是对有关机关都是重大的考验。

秩序是法律所追求的最为基础的价值，法律的存在就是为了维持社会秩序的稳定。强制许可制度的诞生和目的，就是为平衡著作权人、使用人和社会公众之间的利益。通过设定强制许可制度，避免了因著作权人享有垄断而致使社会发展受阻，相反却为促进社会的发展，文化、科学的传播而制定。与此同时，又对申请强制许可使用人做出了严格的限制，需要尽到最大的谨慎义务以及经受有关机关严格的审查、授权等程序，也使权利人的智力成果不受到无谓的侵害，进一步鼓励社会大众进行创新和科研，调动社会主体的创作积极性，最终实现社会科学进步，文化繁荣的局面。从这个角度而言，强制许可制度并不会阻碍作者进行创作，也不会成为科学、文化传播的障碍，反而会成为促进社会文化发展的一大动力，是维持社会秩序，解决社会纠纷的重要机制。（三）强制许可与而相关制度之比较

1.强制许可与合理使用

根据我国现有法律规定及相关强制许可使用制度研究，可以得出强制许可制度与合理使用制度联系极为密切。对于限制权利人的权利滥用，有效的规制市场的运作秩序，平衡私益与社会公益之间的冲突等方面均发挥着巨大作用。

强制许可制度与合理使用有以下几点具体的联系：第一，二者均为著作权的“非自愿许可”制度；第二，两者的使用对象都是针对已发表的作品，而对于未发表的作品不得适用强制许可和合理使用，以此来避免使用不当侵犯权利人的发表权；第三，两者产生的目的相同，合理使用和强制许可都是著作权权利限制制度，为了进一步保障实现著作权法的宗旨而诞生，其目的和宗旨具有一致性；第四，使用人应当尽到适当的谨慎义务，强制许可与合理使用虽是著作权的权利限制制度，使用人在使用他人作品之时，必须尽到合理法律义务，比如应当指明作者、作品名称、保证原有的作品形象不受歪曲等等。[3]

强制许可和合理使用虽然都是著作权权利限制的方式，但二者也存在着许多不同之处，具体如下：第一，二者的法律性质不同。合理使用是基于《著作权法》的规定，只要符合我国现行《著作权法》第22条的12种法定情形就能使用该作品。强制许可则更偏向于行政许可，因其要经过严格的申请、审查、批准等程序，即在特定的条件下使用人要想获得强制许可作品，必须要先获得有关机关的审批授权；第二，适用范围不同。强制许可的内容不同的学者有不同的观点，但一般仅限于翻译权、复制权、改编权、录制权，使用人的权利得到严格的限定，不得肆意滥用权利，而合理使用的内容则较为广泛；第三，是否支付报酬不同。对于符合《著作权法》第22条的12种法定情形可以不向权利人支付报酬，但使用人申请强制许可使用时应当按照法律规定或者当事人的约定向其支付一定的报酬；第四，二者所需程序不同。对于符合《著作权法》第22条的法定情形时不需要申请就可以合理使用，强制许可则是需要当事人向有关机关进行申请，获得授权后才可以使用该作品。通过比较研究合理使用和强制许可使用制度，二者虽然都在限制权力滥用权能的发挥上有着重大作用，但其在具体的实际运用中尚存在巨大区别，其作用都不可轻视。

2.强制许可与法定许可

法定许可是指根据法律的直接规定，以特定的方式使用已发表的作品，可以不经著作权人的许可，但应向著作权人支付使用费，并尊重权利人的其他权利的制度。[4]在我国现行《著作权法》中，分别在第23条，33条，40条，43条，44条规定法定许可适用的法定情形。强制许可作为对于著作权权利人权利限制制度之一，与法定许可有着功能上的一致性和体系上的完整性。

强制许可制度与法定许可也存在以下几点具体联系：第一，二者针对的对象都是已发表的作品；第二，强制许可和法定许可都是为了关注社会的整体利益而存在，两者存在的目的相同；第三，使用人在适用法定许可和强制许可制度时，使用权利人的作品都需向权利人支付一定的使用费；第四，二者均属于“非自愿许可”，不需要征求权利人的同意。但强制许可和法定许可在具体适用条件和对象等方面尚存在众多区别。第一，权力来源不同。法定许可源于法律直接规定，强制许可则需要有关机关的授权；第二，适用对象不同。强制许可必须经过授权后才可以使用，即只有获得强制许可使用证的人才可以，对象特定、具体。法定许可的使用对象则是比较广泛，凡是属于法定许可的法定情形都可以使用；第三，程序要求不同。对于法定许可使用人只要满足现行《著作权法》所规定的法定方式，不需要经过任何的程序，也不需要权利人是否同意，就可以直接使用。强制许可则有着严格的程序要求，使用人必须经过申请、审查、授权方才可以使用。

3.小结

通过简单的对比合理使用、法定许可、强制许可，不难发现三者都有自身的独特性，在限制权利人的权利上各有千秋。我国《著作权法》中对合理使用采取的是列举式，虽然适用条件明确、具体，但也无法穷尽列举，就显得弹性不足。法定许可对使用者的界限则是做了直接规定，对比强制许可又少了申请、审查等一系列程序，由此适用范围较广。强制许可制度通过使用人申请获得许可证的方式来使用作品，不仅对权利人做了有效的限制，还对使用人做了严格的规范。由此观之，三者成三足鼎立之势成为著作权权利限制的重要制度设计，共同实现了保护作者权利和促进科学、文化事业发展的目的。[5]三、构建强制许可制度的必要性（一）著作权滥用及其危害

1.著作权的滥用

《著作权法》规定了作者和相关权利人的广泛权利，但仅仅片面强调作者的权利，使权利绝对化，就会导致文化作品传播受阻。如果对作者或权利人不加限制的任意使用有关权利，必然会妨碍社会公众对于作品的正当使用，甚至会妨碍体现在作品中信息的传播。[6]《著作权法》赋予了创作者或有关权利人以专有权、垄断权，一方面以其专有性、垄断性的权利来鼓励创作者进行创作，保护作者的私益；另一方面权利也应该受到必要的限制和约束，维护社会公益的要求。没有义务的地方就不会有权利的诞生，也不会存在只享有权利而不承担的义务，权利应当正当行使。

著作权权利人滥用权利主要表现在价格歧视，拒绝许可，搭售等诸多行为中。[7]这些滥用行为与滥用权利极为相似，会带来与权利滥用同样的法律后果。权利人由于法律赋予其专有垄断权，他在销售、传播的同时对于作品的定价、销售，一般都是要遵循行业标准，过高提升商品价格不仅会使社会公众的利益遭受损害，还可能甚至要受到《反不正当竞争法》的规制和调节。拒绝许可是指，著作权人利用自己对知识产权所拥有的专有权，无正当理由拒绝授予他人使用，来限制竞争的一种方式。著作权赋予著作权人是否对外许可使用的权利，这属于权利人意思自治的范畴，一般不会构成《反垄断法》上的非法行为。但拒绝许可使用过度，则极有可能造成滥用进而使他人不得合法、正当的利用其作品，也就限制了作品的传播，必然要受到限制和规范。由此可见，拒绝许可也可能成为著作权人滥用权利的一种方式。搭售虽然是经济法中的一个概念，也是不正当竞争行为方式之一，但其与著作权也并非毫不相关。在著作权中，搭售进而销售商品也很常见，如为确保整套产品的质量或消费者的人身安全，搭售一整套商品的。现实中取得商业竞争优势的企业，往往会利用搭售来促销，以排除竞争进一步打到市场垄断。此种情况无疑是正当的权利得到滥用而变成非法，必然要受到《反垄断法》或《反不正当竞争法》来规制。一言以蔽之，当著作权演变成一种垄断的阴谋，合法的权利就会走向非法，就会受到有关法律的调整，来限制由此带来的危害。

2.著作权滥用的危害

法律赋予了当事人许多权利，并不意味着就可以毫无限制地使用权利。权利一旦被过度使用，就会带来预期之外的法律后果，甚至面临法律的制裁。《著作权法》不仅要保证著作权人的权利得到有效的行使，也应当让社会大众共享文明成果，使得个人利益的追求与社会效果相统一。[8]自著作权法诞生之初，追求利益平衡就是他亘古不变的命题之一，而是否能够达到那种平衡的理想状态，不仅对著作权本身的正当性具有重要意义，还对著作权促进人类社会的繁荣发展的宗旨有密切联系。[9]针对于著作权人及相关权利人而言，其创作的智力成果并不是无边界的使用，法律对著作权设定了一界限防止其无限制的扩张，如保护期限的限制，著作财产权和人身权内容的明确性等等。世界各国的经济发展水平不同，法律对于著作权的保护和限制程度同样是大相径庭。发展水平比较高的国家，保护措施相对比较完善，对于著作权人的限制会少一些，反之同样。我国为确保权利的正常行使和均衡社会利益等方面，对于著作权人的权利也做出了相应的规制。

著作权的众多滥用行为和权利人滥用权利会带来很大的危险性，它会限制知识产品的正常传播，最终阻碍社会科学的技术进步和文明传承。[10]总而言之，结合社会发展的现状以及著作权本身的要求，应当采取一些规制权力滥用的措施，对于社会的整体发展有重要现实意义。（二）著作权滥用的规制

在我国《宪法》赋予了公民最基本的权利，其他法律也为公民提供了众多权利的来源，但权利始终是与义务一并存在，相继而生。权利人在行使自身合法权利的同时，不得损害他人合法的权益这是最基本的要求，更不得滥用权利危害国家、集体的利益。我国《宪法》第51条就明文确定了禁止权力滥用的原则，《著作权法》也同样禁止权利人以损害他人的合法权利来获取自身的利益。其中的合理使用和法定许可制度就是限制权利人滥用权力的有效制度，结合《著作权法》实际运行的现状以及国外相关著作权权利限制制度的发展，仅仅依靠合理使用和法定许可制度来约束权利人，促使其正当行使权利履行义务还远远不够。强制许可制度不仅是著作权法权利限制方式之一，还可与法定许可、合理使用互补缺失，共同构建完善的法治体制。

强制许可制度是一种非自愿许可制度，主要是通过以国家强制力对权利人的专有权进行合理的限制，从而满足社会整体发展的需要。该制度不仅对权利人进行合理的限制，也使社会大众更好的去传播、使用、研究，在其基础上进行创新和发展，以此来推动社会的经济、科学、文化的进步。[11]总之，它实现了既保护权利人的专有权，又保护了社会公共利益，达到了个人私益与社会公益双赢的目的。四、著作权强制许可的国际法依据与外国实践

《伯尔尼公约》约在1886年制定于瑞士伯尔尼，旨在保护世界文学和艺术作品，是关于保护世界文学的国际条约，我国在1992年10月5日加入该条约。不论是在《伯尔尼公约》还是《世界版权公约》抑或是经济发展程度比较高、法制体系相对健全一些国家，在其法律中都有著作权强制许可制度的踪影。

《伯尔尼公约》第11条第2款规定：著作权人享有的专有权利中广播权的条件由本同盟成员国的法律规定，但这些条件的效力严格限于对此作出规定的国家。在任何情况下，这些条件均不应有损于作者的精神权利，也不应有损于作者获得公正报酬的权利，该报酬在没有协定的情况下应由主管当局规定。从这可以看出，公约不仅充分保护了作者的广播专有权，同时也考虑到了社会公共的利益。世界各国可以根据具体情况，对权利人的广播权做出许可使用，通过强制许可制度合理的限制权利人的专有权。

《世界版权公约》中也有类似的规定，在其第5条第2款规定：甲，如果一部文字作品自首次出版算起七年期满而翻译权所有者或在其授权下尚未以该缔约国通用语文出版译本，该缔约国任何公民都可以从主管当局得到用该国通用语文翻译该作品并出版译本的非专有许可证。这就规定了本国国民在一定条件下，对于本国已经出版的作品可以申请强制许可。[12]

国际公约和国际条约是理论化的规范体系，是宏观上对著作权强制许可制度的整体概括与要求，针对于世界各个成员国具体如何适用，还是应结合本国国情，历史与现状，理论与实际的需求做出具体的裁量。著作权强制许可制度不仅在国际公约中得以规定，更是在许多发达国家建立起较为完备的法律体系，如在美国、德国、日本的著作权立法中，均能找到著作权强制许可制度的身影。在《美国版权法》第115条，《德国著作权法》第61条，《日本版权法》第67条第1款分别规定了制作和发行录音制品的强制许可证，制作音响载体的强制许可证和一般强制许可证。[13]这就表明了在国际公约和国际条约的引导下，一些发达国家已经率先建立著作权强制许可制度，更好地完善著作权对权利人的权利限制体系。我国应当学习、借鉴西方发达国家的立法精髓完善自我，构建我国完善的著作权权利限制体系。五、我国著作权强制许可的现状与建议（一）我国的立法现状及存在的问题

我国严格的来说应该是属于中国特色社会主义法律体系，但更多的还是遵循大陆法系精神，以制定法为主要形式，法律规范较为抽象和概括，实体法和程序法并立，公法和私法区分较为明确。我国在著作权有关立法方面，更多的注重于著作权人个人利益的保护，对于公共利益的保护和权利人个人权利的限制还尚有不足，有待完善。

我国著作权法前后经过两次部分修订，2001年10月第一次修订，2010年2月第二次修订，现行《著作权法》依然是第二次修订的版本。在国务院2014年6月6日向社会发布关于《著作权法》第三次修订草案（送审稿）中，版式设计权、录音制作者权、表演者权和广播电视组织权等权利都有涉及，但始终未涉及强制许可使用制度，对于著作权权利人限制体系而言仍是一大缺憾。学术界对于强制许可制度也是争议很久，对于现有《著作权法》未明文规定强制许可制度更是意见颇深。令人不解的是，在许多国内教科书中，关于著作权强制许可制度也是寥寥数语，一笔带过，这足以显露出国内对此制度设计的缺失。我国是在1992年加入《世界版权公约》和《伯尔尼公约》，在其中均可以寻找到关于著作权强制许可制度的设计。此外，强制许可制度原本是为了保护发展中国家对于文学、艺术、科学的发展而作出的优惠制度设计，目前世界发达国家许多早已经突破强制许可对于发展中国家的限制，早已引入强制许可制度来促进自我的发展，如美国，德国，日本等。我国建立著作权强制许可使用制度的内部因素是完善著作权权利限制规范体系的要求，外部因素是我国加入WTO以后更好的融入世界的要求，以及《伯尔尼公约》、《世界版权公约》的对世界各国知识产权法的建立有着指引和规范的意义，实质因素是为了真正的实现立法宗旨，促进文化传播，文化发荣的必然选择。建立著作权强制许可制度对理论和现实都有巨大的价值，完善法律体制也是迫在眉睫。（二）建立著作权法强制许可制度的建议

首先，建立著作权强制许可制度不仅可以从《伯尔尼公约》、《世界版权公约》中找寻依据，也可从西方发达国家学习经验。世界上众多成员国都从国际公约中寻找并制定利于自身发展的法律规范，我国当然也不能浪费这一宝贵资源。在发展经济的同时，完善法治体制建设，为社会整体发展保驾护航。

其次，国外的关于著作权强制许可的立法给我们提供了良好的借鉴，美国、德国、日本等都已经依据国际公约制定出适合本国的强制许可使用制度，我们可以在现有的法律体系下，进一步吸收他们的优秀成果，完善自身。从而建立起适合我国国情的，比较完善和实用的著作权强制许可制度。

最后，我国著作权法建立强制许可制度也是完善和协调自身立法的需要，弥补著作权权利限制制度的缺失，丰富著作权法的内容，缩小与发达国家建立完善的法制体系的差距。

此外，笔者认为在建立著作权强制许可制度时，还应该充分体现出权利人的意志。强制许可虽然属于“非自愿许可证”的内容，但并非忽略甚至遏制著作权人及其权利人的意志。使用人再向有关机关申请强制许可时，应当尽量听取权利人的意见，充分尊重当事人的智力成果，不能为了社会利益的实现而损害或牺牲著作权人的合法权益。另外，设置著作权强制许可时，它的内容范围也显得尤为关键，既不能向合理使用那样采取完全列举式的方式，也不可过于概括和模糊，使其在具体使用时困难重重。如何把握好这个度，需要广泛的仁人志士一起出谋献策，以求来共同构建一个完善的强制许可制度，协调我国的著作权法权利限制体系。在此，我希望无论是强制许可制度的出台抑或是其他的法律规范的诞生，法律一旦产生我们都要去遵守、执行。最后也希望我们不仅在立法方面有所完善，更期待司法和执法力度的提高，从而建设成为富强、民主的法治国家。[参考文献]

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