传统文化合法性的承认与民生法治的完善

刘国利

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072；河北大学 政法学院，河北 保定 071002)



古今论坛

传统文化合法性的承认与民生法治的完善

刘国利

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072；河北大学 政法学院，河北 保定 071002)

摘要：承认传统文化合法性的理由在于文化进化的继承性和连续性、文化进化的多线性。承认传统文化合法性的意义在于：传统文化可以以较低成本提供生存条件，可以以较低的成本提供就业机会、创业机会，可以为弱势群体提供心灵寄托，有利于保持弱势群体适应能力和自主谋生能力，有利于保障弱势群体的选择权，有利于提高幸福指数。

关键词：传统文化；文化多样性；民生法治

习近平主席提出“要提高国家文化软实力，要努力展示中华文化独特魅力”[1]161。中华优秀传统文化是我国的文化软实力的重要内容。本文的“传统文化”着重指中华传统民生文化。本文着重讨论中华传统民生文化的法律保护。

一、承认传统文化合法性的理由

(一)文化进化的继承性和连续性

1．文化进化的继承性和连续性是主要方面，间断性是非主要方面

人类学中有“enculturation”一词，一种译法是“濡化”。人类学家对该词的解释是：“指社会文化借以从一代传给下一代以及个人借以成为其社会成员的过程。”[2]42人类知识的积累必须借助于文化的传承。在文化传承过程中，文化群体发挥着重要作用，个体的知识主要来自文化传承和个人的学习。个人自身通过发现和发明得到的新知识是有限的，而基因遗传仅能使人具有获得知识的能力，本身并不能带来知识。

按照文化进化史的不同阶段，可将文化分为如下类型：

第一种类型，原始文化。原始文化下的谋生方式是采集和狩猎经济，其建筑用天然材料搭建而成。例如，海南保亭县靠近三亚市一侧的甘什岭自然保护区建立的槟榔谷原生态黎族苗族文化旅游区就是一个原始文化保护区。原始文化具有传承原始技艺的功能，可以作为传统文化与现代文化的必要补充，具有存在的合理性，应当保持最低限度的规模。对于原始文化应当加以特别保护，使其免于消亡。

第二种类型，传统文化。传统文化下的谋生方式是农耕经济、畜牧经济、小手工业、小商业。在农耕经济下，人们居住在使用人工加工的建筑材料搭建的永久性建筑之中；在畜牧经济下，人们的居住方式与原始的居住方式接近。

第三种类型是现代文化。现代文化对应的谋生方式是现代工商业，居民居住在依靠大型机械建造的建筑之中。

文化发展是一个自然生长的过程，是一个自然历史过程。文化创新必须建立在对传统文化的继承的基础上，并对传统作出有益的变革。

通过各个文化区域的文化发展历程的比较，相对而言，有的文化区域的文化发展的继承性较强，有的文化区域的文化发展的间断性较强。透过繁茂芜杂的历史表象，可以看到文化发展的总的规律：文化发展的继承性、连续性居于主导地位，而文化发展的间断性则居于辅助地位；文化发展的间断性虽然可以促进文化的发展，但不可能脱离文化传承。

在总体上，内生秩序在文化秩序中居于主导地位，建构秩序居于辅助地位。建构秩序如果是有益的尝试，也仅是文化史长河中一朵浪花。保守主义反对过度的建构，过度的建构将会破坏内生秩序。因此，人们在进行制度创新时必须持谨慎克制的态度，避免在不经意间损坏历史形成的好制度。

2．在继承基础上的创新

由于人们的利益实现程度不同、所处的社会地位不同，造成了幸福感不同、对社会现状的态度不同。

保守主义倾向于维持现状，至少没有变革的紧迫性，主张尊重传统与秩序，在社会发展目标、手段、速度上持克制态度。保守主义又分为温和的保守主义和极端保守主义。温和保守主义的存在对于维护保持政策的合理性和发展的稳健性是有益的，而极端的保守主义则可能导致僵化、停滞。

变革主义倾向于改变现状，强调变革的紧迫性。同理，变革主义也可以分为温和的变革主义和极端的变革主义。温和的变革主义有利于促进政策的调整和社会变革。而极端的变革主义则可能破坏政策的继承性和社会发展的连续性。

保守主义走向极端将会导致对新生文化的不宽容；而变革主义走向极端将会导致对传统文化的不宽容。保守主义与变革主义的并存与平衡既有利于防止新生文化极端化，也有利于防止传统文化对新生文化的摧残，二者的存在对文化的健康发展是必要的。文化的保守倾向与变革倾向的平衡以及人们在这两个极端之间徘徊恰是使人们保持健康的文化心态的条件。

温和的保守主义和温和的变革主义的并存与平衡有利于维护法律与政策的合理性，有利于探索适合的社会发展道路。法律与政策应当吸收温和保守主义和温和变革主义的合理因素。而极端保守主义和极端变革主义则不是法律与政策所应当采取的态度。

在传统与现代的关系上，文化保守主义对历史形成的传统(如农耕文明的谋生方式和传统价值观念)持有欣赏的态度，强调保留传统，而变革主义更强调走向现代化。保守主义与变革主义(以古典自由主义为代表)的竞争与融合，正是人类在处理传统与现代的关系上的矛盾心态在理论领域的体现。

西风东渐的移来，中国一改过去的固守儒家思想的保守传统，保守主义相对缺失，导致社会始终处于激进、亢奋的状态。各种类型的激进主义的异质文化互不妥协，导致多个一元文化模式的不断更替，伴随着全社会不断付出巨大的变革成本。要改变这一状况，就必须在中国文化内部注入守成、宽容的文化营养，使全社会的文化意识更为理性。

(二)文化进化的多线性

1．文化的多线进化论的含义

文化的多线进化论认为：文化进化存在着一条主线和无数条支线。首先，文化进化的主线是从原始文化、传统文化走向现代文化的进化路径。文化从简单到复杂、从低级到高级的进化过程只是文化进化的线索之一。不同文化类型处于文化进化的不同阶段。复杂文化、高级文化将会在文化生态中取得优势地位。其次，文化进化的无数条支线是每一种文化自身的进化路径。每一种文化类型的进化历程都没有中断。简单文化、低级文化也有存在的必要。例如，不仅现代产业和现代科技在不断进化，而且传统产业和传统技艺也存在不断精进的过程。不仅现代文化在不断进化，而且原始文化与传统文化也在不断进化；不仅每一种文化自身在不断进化，而且多元文化的联系方式以及整个文化系统也在不断进化。未来社会是高级文化主导、多元文化并存与整合的异质社会[3]3-4。多线进化论意味着原始文化、传统文化、现代文化及其中的亚文化的协同进化。不仅单个文化是进化的，而且整个文化生态也是进化的。

多线进化论是多元文化主义的文化进化论。有学者指出：“现代人类已经改变了由一种文明替代另一种文明的简单的线性认识，从而转变为不同文化、不同民族甚至更小社会单位之间的相互理解和尊重。”[4]93多线进化论的认识方法是多元文化主义的多向思维方法。多线进化论认为：多元文化都有值得肯定的合理性；不仅应当发展现代文化，而且应当保护传统文化。

2．单线进化论与多线进化论在文化问题上的争鸣

(1)现代化问题上的争鸣。单线进化论具有现代主义倾向，认为现代文化取代传统文化是文化发展的必然趋势，传统文化将会被淘汰。而多线进化论则认为，传统文化的进化线索不可忽视，传统文化永远有存在的必要，发展现代文化与保护传统文化(具体内容保护文化遗产、保护原住民的权利)是同等重要的两个目标。

首先，文化多样性和多向进化论承认原始文化的积极作用。美国的阿米什文化、印度农村的原始文化、非洲某些部落的原始文化、中国海南槟榔谷的原始文化都是原始文化的典型例证。原始文化是最具有生态友好特征的文化，要保护生态，就必须发挥原始文化的积极作用。

其次，文化多样性和多向进化论承认传统文化的积极作用。山西临县碛口镇的古村落群、湖南凤凰古城等都是传统村落的典范。

多线进化论主张平等的对待传统文化与现代文化。例如，多线进化论要求原始经济类型(如自然经济)、传统经济类型(如小手工业、小商业)、现代经济(如股份公司、国有企业)的平等保护；传统街区与现代街区的平等保护、传统建筑与现代建筑的平等保护。多线进化论不仅要求发展现代文化，而且要求保护传统文化，实现传统文化与现代文化的并存、竞争、制衡、互动、融合，共同营造有利于人的生存和发展的文化环境。多线进化论并不反对现代化，只是反对排他的、畸形的现代化。

(2)城市化问题上的争鸣。单线进化论具有城市中心主义倾向，认为城市文化取代乡土文化是文化发展的必然趋势，乡土文化将会被淘汰。而多线进化论则认为，乡土文化也在不断进化，乡土文化安置无数生灵，寄托无数人的乡愁。只有实现城市化的合理节制，才能实现城市文化与乡土文化协调发展。多向进化论认为，不仅乡村有其独特的功能，而且城中村也有独特的功能，二者都有存在的必要。

(3)在东西文化关系上的争鸣。单线进化论具有西方中心主义(其前身是欧洲中心主义)倾向，认为西方文化最为优越，西方文化取代非西方文化是文化发展的必然趋势，非西方文化将会被淘汰。而多线进化论则认为，东方文化也有相对独立的进化线索，东方文化对世界也有巨大贡献，在东西文化竞争中，东方文化也有领导未来世界潮流的可能。

多线进化论有利于克服现代文化群体的自大心理和传统文化群体的自卑心理，有利于促进多元文化群体的和平共处。

3．文化的单线进化论的局限性

单线进化论的主要观点是：第一，从原始文化到传统文化，再到现代文化是文化进化的唯一方向。第二，原始文化、传统文化最终将走向消亡。第三，未来社会是现代文化一统天下的同质社会。

单线进化论属于一元文化主义的进化论。单线进化论的认识方法是一元文化主义的单向思维方法。单线进化论将会导致对文化作要么全盘肯定，要么全盘否定的简单化的评价。单线进化论认为，原始文化是蒙昧的、丑陋的，传统文化是落后的、低效的，而现代文化是先进的、美妙的。文化单线进化论助长文化霸权主义、文化灭绝，是造成文化生态破坏的重要思想原因。

单线进化论隐含着对现代文化的合理性的夸大、对现代文化的局限性的忽视。其消极后果是导致现代文化的畸形膨胀。现代文化的畸形膨胀的消极后果是导致资源的过度消耗、环境恶化、防灾体系的脆弱、人际关系的紧张。

单线进化论隐含着对原始文化与传统文化的歧视。其消极后果是导致传统文化的衰亡。传统文化的消亡不仅是全社会文化资源的损失，而且会使现代文化的弱点得不到弥补，使现代文化的异化也得不到抑制。

单线进化论意味着原始文化与传统文化的消亡，意味着现代文化的单一性，因此，单线进化论与文化多样性是矛盾的。

二、承认传统文化的合法性的意义

(一)传统文化可以以较低成本提供生存条件

传统文化具有生活成本低的优势，以传统文化作为安置人民的资源可以安置更多的人口。传统文化与现代文化并存还可以为自由选择提供条件，实现安置方案的优化。

2014年“十一”长假，笔者在石家庄市井陉县天长古镇作民生调研时见到一位老太太，居住在土改时分得的四合院的西侧厢房中，老伴去世，儿子也因车祸死亡，政府为其提供每个季度500元低保。老太太觉得一生都享受政府的照顾，对政府感恩戴德。传统聚落承载着传统的生产生活方式和价值观念，生活在传统聚落的居民欲望低，容易满足。而现代聚落则承载着现代的生产生活方式和价值观念，生活在现代聚落的人们欲望高，不容易满足。生活在传统生活方式下的原住民本已习惯了平常的生活，即使得到政府提供的少量帮助也会很感激。传统生活方式的存在有利于减轻政府转移支付的财政负担。最低生活保障制度与保护文化多样性制度是相伴而生(俗称“配套”)的。只有在保护文化多样性的前提下，最低生活保障制度才能真正起到作用。而在保护文化多样性制度缺失的条件下，最低生活保障制度对满足弱势群体的基本生存需要方面所起的作用是有限的。

不仅传统文化具有低成本优势，而且文化互补带来的交往便利也可以降低全社会生产生活成本。传统文化是社会的组成要素，传统文化的资源可以通过市场交换满足大众的多方面需要。

哈耶克认为：“自生自发的社会秩序为我们所提供的东西，要比政府组织所能够提供的大多数特定服务更为重要，只有政府组织经由实施正当行为规则而为我们提供的安全是个例外。”[5]209在大多数情况下，民生所需要的物品和服务大部分来自市场，市场提供的服务比政府提供的服务更为重要。政府促进民生的主要职责在于矫正市场与社会的失灵，并承担保底责任。

如果不容忍传统文化的存在，全社会的生产生活成本将会大幅度提高，将会妨碍幸福指数的提高。如果不容忍传统住房的存在，弱势群体就不得不租用或购买高价房，事实上成为房奴。如果不容忍传统街区，商户就不得不租用或购买高层建筑的底商，经营成本就会大幅度上升，赢利空间就会被压缩，经营失败的风险就会上升。传统文化是多元文化主体生存条件的重要组成部分，毁灭传统文化将会导致弱势群体生存条件的恶化。

中国是人口众多、人均资源相对贫乏的国情决定了不可能保证每个人都能长期过美国主流社会的生活，以消耗资源和破坏生态为代价的粗放的发展模式是不可持续的。应当将传统文化(包括传统的生产生活方式)，而不是现代文化作为安置民生的首要文化资源。现代文化(如现代经济)只需保持适度规模，足以支撑我国的科技创新能力、国防能力，足以保障人民享有现代文化的便利就可以了。

资源的有限性不可能允许所有的人都过上现代生活，总会有相当多的人过传统生活。在中国这样一个人口众多、人均资源贫乏的国度，大部分人都将依靠传统文化生活。中国的消费行为应当学习和我国具有相近国情的印度。中国不应当学习美国的高消费，而应当学习美国的科技和法治。

(二)传统文化可以以较低的成本提供就业机会、创业机会

文化多样性、经济多样性(包括经济类型多样性、所有制多样性、经济组织形式多样性、分配形式多样性等)本身就是保障就业的途径。自然经济、个体经营、合作经济组织都具有就业蓄水池的作用。当人们在市场经济下的职业竞争中失败的时候，可回到自然经济、个体经营、合作经济中就业。多元文化的互补有利于增加就业岗位数。就业保障制度是基本发展权的平等保障的重要内容。这是弱势群体法律保护的重要内容。

在保持文化多样性的条件下，即使经济低增长、不增长甚至负增长的情况下，也能保持基本的就业率，可以弱化就业对经济增长的依赖。而在文化单一性下，保障就业过于依赖经济增长、政府投资和出口拉动。其弊端在于导致资源使用效率的低下和资源的外流。再就业工作基本上只能改变就业岗位在不同人群中的分配，基本上不能就业岗位的数量。

财产权的分散化有利于保持房屋资源占有的分散化，有利于以较低成本提供经营门面或摊位，有利于为传统产业和小微企业的发展提供条件。

经济多样性包括经济组织形式的多样性。个体经营是一种传统的经济组织形式，具有存在合理性。第一，个体经营可以以较低物质成本提供大量的就业机会。个体经营可以为人们选择谋生方式提供了多种可能性。第二，个体经营的存在可以为民生提供便利的服务。第三，个体经营具有弹性工作时间的优势。法律关于最高工时的规定的目的，在于为个人摆脱雇主或单位延长工作时间的压力而提供法律上的权利保障，因此，最高工时的规定只适用于存在延长工作时间压力的场合，不适用于不存在群体压力的纯粹的个体经营。个体经营可以不受最高工时规定的约束。多种经济组织形式具有互补关系。

公有制经济对于建立就业保障制度也具有重要意义。例如，公有制企业也可以提供社区服务。政府机关、国有企业、大型民营企业不能保障所有的人就业，弱势群体对小型经营场所的需求是巨大的。但是，激进的城市化方案、过于严格的城市管理制度未能认识到传统街区和传统建筑的功能，没有给弱势群体提供充分而廉价的居住空间和经营空间。这是造成小贩与城管冲突的根本原因。王斌余案、夏俊峰案从表层是看是刑事案件，从深层上看是城市规划管理模式单一性的弊端的体现。要减少并最终杜绝此类案件发生，就必须调整现行的城市规划管理的模式。第一，城市规划和建设要注意保护传统街区和传统建筑，尊重多样性，给弱势群体留有居住和经营空间，尊重弱势群体的选择权。第二，城市规划与建设中应当听取弱势群体的意见，将他们的利益要求反映到规划方案和建设方案中来。

依托传统文化的职业资源，可以建立就业保障制度。就业保障制度是指国家保持并创造多种就业机会，为人们就业提供较为便利的条件。印度学者阿玛蒂亚·森提出了建立就业保障制度的设想，“通过就业保障制度来保证人们能够挣到足以避免饥饿的工资”[6]13。就业保障制度是基本发展权平等保障法律制度的重要内容。国家保护文化多样性有利于保持传统文化中蕴含的大量就业机会。

(三)传统文化可以为弱势群体提供心灵寄托

弱势群体生活在传统文化之下比生活在现代文化之下更有安全感、充实感、尊严感、归属感、成就感。生活在现代文化下的弱势群体更有可能处于被支配的地位。传统民俗对加强人与人之间的交流和沟通具有重要作用。传统文化将成为许多人生存与发展的条件和心灵的寄托。传统文化是安置人的心灵的资源。传统文化的存在不仅可以安置弱势群体的生命，而且可以安置其心灵。保护传统文化有利于维护传统文化共同体的凝聚力。

(四)保护传统文化有利于保持弱势群体适应能力和自主谋生能力

保护传统文化有利于保持弱势群体适应自然环境的能力。人的文化适应能力是有差异的，并不是每个人都能适应现代文化。传统文化(包括传统生产生活方式)是更为接近自然的生活方式，其中含有的技术含量不高，是弱势群体更为适应的生活方式。保护传统文化有利于保护弱势群体的生存和发展条件。

传统文化的存在有利于培养自主谋生能力，有利于为人们通过自己的努力去挣得生活必需品创造条件。传统文化的存在为弱势群体提供跃迁到较高阶层创造条件。毁灭传统文化将会弱化弱势群体改善命运的希望。保护传统文化，可以减少弱势群体对国家物质帮助的依赖。国家的民生工作的首要内容是保持民生权利资源的丰富性，培养公民的自主谋生能力。而为公民提供物质帮助仅为政府民生工作的辅助内容。

(五)保护传统文化有利于保障弱势群体的选择权

联合国教科文组织于2001年通过的《世界文化多样性宣言》第3条指出：“文化多样性增加了每个人的选择机会；它是发展的源泉之一，它不仅是促进经济增长的因素，而且还是享有令人满意的智力、情感、道德精神生活的手段。”

传统文化的存在是保障原住民文化选择权实现的条件。传统文化是保障生存权和发展权的条件。传统生产生活方式可以以较低的成本、较低的生态损耗满足民生需要(如居住、就业、发展、交往等需要)。传统文化可以为弱势群体提供创业基地，给每个人提供改变命运的机会，使其中成功者脱颖而出。保护传统文化有利于保有弱势群体的生存和发展空间。传统文化是构成文化多样性的重要内容，传统文化的存在增加了文化选择权实现的可能性。

原住民的文化选择权集中体现在选择传统文化的权利上。原住民的选择权具体包括选择居住在传统街区的权利、选择居住传统住房的权利、选择从事传统职业的权利。保护传统文化，可以使原住民通过多种途径获得住房，通过多种渠道获得就业机会，通过多种途径获得财产。保护传统文化可以为在市场竞争中处于不利地位的弱势群体提供多种可选择的文化空间。传统文化的消亡将会造成文化资源的贫乏，减少原住民可选择的文化空间，降低其适应环境的能力。

弱势群体享有文化选择权，有利于选择适合自己的文化空间，防止其在现代文化中成为边缘群体。例如，传统街区与传统建筑的存在有利于保障人们的居住选择权，防止沦为房奴。再如，自然经济的存在有利于降低商品和服务的价格，减轻市场与资本的泛滥对人的压迫。

传统文化的存在，使他们更有可能摆脱现代文化的压迫。在尊重公民选择文化的自由权利的情况下，当一种文化出现压迫人的倾向时，人们可以选择其他文化，以躲避该文化的弊害。在现代文化吞噬传统文化的情况下，现代文化的异化将不会再有制衡的力量，弱势群体丧失了选择文化的空间，他们被迫生活在现代文化之下，没有逃避的可能。在资本吞噬多元经济的情况下，人们只能忍受资本的压迫。

(六)保护传统文化有利于提高幸福指数

可以以印度文化的实例加以说明。印度保护传统文化的经验值得中国借鉴。印度对传统文化的宽容是印度多元文化政策的重要内容。在印度走向现代化的过程中，原始文化(以原始村落为代表)和传统文化(以传统聚落和传统建筑为代表)得到了较好的保留。尊重原始文化和传统文化使得印度的生态损耗相对较低，社会财富的积累保持连续性，劳动者付出较少劳动时间即可维持悠闲的生活，生活节奏舒缓。原始文化和传统文化的存在为人们保留了自由选择的空间，可以弱化资本的奴役与国家的支配。印度文化圈各国虽然人均GDP不高，但生活满意度(以幸福指数来计量)却很高，尤其以不丹为典型代表。在印度人心目中，原始文化、传统文化、多元文化是宝贵的财富，原始文化、传统文化、现代文化并存与交融是社会和谐的必要条件。印度在对传统的改造上保持节制态度。印度尊重传统文化，实现传统文化与现代文化相互融合的作法对于我国处理传统文化与现代文化的关系具有启示作用。

印度人口众多、人均资源贫乏，在国情上与我国有许多相似之处。印度是历史悠久的东方大国，在东方文化中独具特色。要构建东方特色的法哲学体系、探索东方特色的发展道路，就必须就必须重视印度经验。中国不仅要学习西方，而且也要学习印度。

物质主义者、现代文化优越论者将印度的原始文化和传统文化作为论证印度贫穷落后的证据，未认识到原始文化和传统文化的合理性，因而具有无知的一面。

在20世纪到21世纪之交，随着印度信息技术的发展，印度赢得了“世界办公室”赞誉，人们已经开始注意到了印度文化对世界的贡献。印度文化尊重传统物质文化，历史积累的财富得到充分的利用，尽可能降低对生态的损耗；印度文化强调有选择的引进西方文化(如西方的科学技术)，敢于抵制西方的物质主义和消费主义。这些作法是值得借鉴的。

从GDP导向的评价标准看，印度的数字并不靓丽，印度给予世界的贡献并没有在通行的评价标准体系中体现出来。在资源与环境尚能支撑普遍的现代生活的情况下，人们难以真正反思现代生活的弊端。而一旦出现资源与环境不足以支撑普遍的现代生活的情况，人们就会不得不反思现代生活的局限性，就会重视印度文化给予世界的贡献。

总之，传统文化价值是不可用货币来衡量的。为暂时的货币利益而摧毁传统文化是得不偿失的。保护传统文化是民生法治顶层设计的重要内容。

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(责任编辑：张越)

中图分类号：G112

文献标志码：A

文章编号：1002-3828(2016)01-0064-06

作者简介：刘国利(1965-)，男，河北唐山人，武汉大学法学院法理学专业博士研究生，河北大学政法学院副教授。

收稿日期：2015-10-15