律师解疑

王登山律师

问题

问：承包人如何面对发包人解除合同移交工程之要求？

2014年2月，星月公司与国理公司签订建设工程施工合同，约定星月公司将其开发建设的数拾幢别墅工程发包给国理公司承包施工，竣工日期为2015年5月1日，合同价款5100万元。

在施工中由于拖欠进度款，工程被迫停工。至2015年5月1日工程未竣工，当日发包人书面通知解除合同。

发包人为了尽早换新队伍继续施工，于201 5年6月主动向法院提起诉讼，要求承包人移交现场和施工资料，对已完工程量进行确认。承包人如何依法应对才能保护自己的合法权益？

律师观点

1.发包人单方解除合同之行为因无正当理由而无效，且系违约行为。

承包人应提起反诉，或在接到发包人单方解除合同通知之日起3个月内单独提起诉讼，请求人民法院确认发包人单方解除合同的行为无效，发包人无正当理由解除合同的行为系违约行为。

承包人至少基于二个合理原因，要求工期相应顺延。一是工程量增加。存在大量的设计变更。二是发包人未及时支付工程进度款，导致承包人无资金及时组织施工。

2.发包人单方要求解除承包合同的程序条件亦不具备。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条规定，合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。退步分析，即使在2015年5月1日之前，均是因为承包人的过错，而非发包人的原因导致工程未按时完工，发包人仍应该给承包人一个合理的继续履行合同以便完工的期限，且需书面催告对方。但是，发包人未遵照上述司法解释，解除合同的程序不合法。

3.承包人应当据理答辩，不同意发包人移交工程和施工资料之要求。

因发包人解除合同的行为无正当理由、无效，双方的合同尚未解除。承包人无义务移交尚未完工的工程，有权利要求继续履行合同。

即使双方同意解除合同，在未结算、尚未支付完工程款之时，承包人有理由拒绝移交在建工程和资料。

根据合同约定，移交工程和资料与承包人支付已完工程价款是同时履行的、不分先后顺序的。发包人没有付清所有已完工程价款，没有权利要求承包人先移交工程和资料呢。施工图纸等施工资料如果先被移交，日后承包人凭什么证据向发包人主张结算工程款呢？

4.承包人可以起诉要求发包人支付工程款。赔偿一切经济损失。

鉴于拖欠工程款严重导致承包人无法继续施工，承包人可以（1）主张解除合同；（2）进行工程结算，要求发包人支付已完工程的所有工程款；（3）要求赔偿所有损失，包括现场人工、机械窝工损失、人员遣返费用、机械退场费用、已订购材料的退货费用、已入场材料的费用、可得利益损失、应付工程款利息等。