集体经营性建设用地入市的问题及出路

武娟

摘 要： 随着城市化进程的推进，集体经营性建设用地入市也不断深入。集体经营性建设用地一方面因承载着集体经济发展和集体成员生存保障的重任而不能完全自由入市，另一方面又因土地资源的稀缺而不得不实现其市场化的自由流转。在集体经营性建设用地入市的过程中，贯彻“同地同权”政策时，应注意到“同地异权”的正当性；统筹城乡发展时，应注意不同规划区发展的差异并予以均衡；保障私权行使时，应注意公权的合理规制。

关键词： 集体经营性建设用地；入市；出路

中图分类号： F321.1 文献标识码： A 文章编号： 2095-8153（2016）01-0065-05

集体经营性建设用地，指集体所有的用于非农建设的经营性用地。其特征如下：从所有权上看，它属于集体，与属国家所有的城市建设用地不同；从使用权上看，它属于集体，与包产到户的土地承包经营权和按户申请的宅基地使用权不同；从用途上看，它用于非农建设，与农业用地（包括农业建设用地）和未利用地不同；从类型上看，现行法律规定了宅基地、乡镇企业建设用地、集体公共设施及公益事业建设用地等四种类型。需要注意的是，对集体建设用地的判定主要是基于其用途，鉴于集体特定土地的用途并非一成不变，故集体建设用地也非固定的，在存量集体建设用地的基础上，它会发生减少或增加。所谓存量集体建设用地，指现存用于兴办乡镇企业、建设村民住宅及乡（镇）村公共设施和公益事业的集体土地，但这个存量在一定条件下会发生变化：其一，在符合征收条件下被征为国有或将建设用地退为农用地，集体建设用地总量会减少；其二，在符合土地利用规划及相关审批制度下，集体的部分农用地或未利用地转化为建设用地，集体建设用地总量会增加；其三，集体建设用地总量保持不变，但基于各地经济发展的不同，存在不同地区间建设用地使用权的流转，一地建设用地变为农用地的同时，另一地等量的农用地变为建设用地。当然，各种违法转用也会对集体建设用地使用量产生影响。由此，动态来看，集体建设用地的范围及认定不是固定的，它处于变动中，与集体农用地、未利用地以及国有建设用地不断相互转化。

本文所谈的“集体经营性建设用地入市”，有两层意思。其一，根据土地管理法，农村建设用地的分类中具有经营性的只有乡镇企业用地，公共设施和公益事业用地属公益性用地，村民住宅用地虽不是公益性用地，但具有一定的社会保障性质，也不属于集体经营性建设用地，但随着经济的发展，农村集体经营性建设用地将包括但不限于乡镇企业用地。其二，入市的是集体经营性建设用地使用权，而非集体经营性建设用地所有权。我国是社会主义国家，土地作为十分重要的生产资料只能由国家和集体所有，在我国土地所有权的流转方式也仅限于国家通过征收拥有原属集体的土地。虽不同农民集体间土地的互换在现实中是存在的，但现行法律并未予以规定且现实中也不常见[1]。鉴于土地所有权的流转现实中并不常见，且需行政行为干预，非市场行为，故本文集体建设用地流转指的是集体建设用地使用权的流转。

其次本文所谓“入市”指的是集体经营性建设用地的初次流转。根据权利流转的转出方是土地所有权人还是使用权人，集体建设用地使用权的流转可分为初次流转以及再次流转。初次流转由作为集体建设用地所有人的集体设定并转出建设用地使用权，其形成的是集体建设用地使用权流转的一级市场；再次流转的转出方为建设用地使用权人，形成的是集体建设用地使用权流转的二级市场。

一、“同地同权”政策下“同地异权”的现状及正当性

十七届三中全会提出：“逐步建立城乡统一的建设用地市场，对依法取得的农村集体经营性建设用地，必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权。”中共十八届三中全会再次提出：“在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。”方向虽已明确，但推行却非易事，实际流转中，集体经营性建设用地与国有建设用地在入市时，却很难做到“同地同权”。

（一）“同地异权”现状

与集体经营性建设用地具有相同特性的是国有建设用地，两者是除所有权主体不同外，其余均相同的土地：两种土地均用于建设；土地上承载的均为用益物权性质的使用权；土地均不承载粮食保障和住宅保障等社会任务。依民法基本理论，不同民事主体间是平等的，具有平等的法律地位、受到平等的法律限制、享有平等的法律保护。故仅所有权主体不同，两者应享有平等的权能，即做到“同地同权”。根据对中央政策的解读，“同权”最实质的是摆脱集体建设用地的身份限制，完成从资源向财产的转变，实现商品化流转，即与国有土地“同等入市、同价同权”。但根据现行法律和实践，集体建设用地与国有建设用地却相差甚远。

“同地同权”政策出台后，集体建设用地入市所依据的相关法律并未修改，事实上集体建设用地使用权权能也受到种种限制。首先在设立上，“以县级以上地方人民政府的审批代替农村集体经济组织的出让权，限制了农村集体经济组织的所有权。”[2]《土地管理法》第44条规定了农用地转为建设用地的审批手续，因其涉及土地利用规划及用途管制等公共目标，故无可厚非，然《土地管理法》第60条申请审批手续，则完全是对集体在自己所有的土地上设立集体建设用地使用权这一用益物权的审批，本质上是对私权的不当干涉。其次在权利主体上，宅基地仅限于集体成员，乡镇企业建设用地使用权主体也或多或少存在集体的影子，乡村公共设施和公益事业的建设，本质上也是为了本集体成员，是集体对自己土地的利用，可见集体建设用地使用权人基本限于本集体及其成员。再次，在建设用地用途上，集体建设用地仅限于土地管理法规定的四种，集体经营性建设用地仅限于乡镇企业这一种，但国有建设用地的用途却没有任何限制。农村集体土地一定程度承担着粮食安全的任务，但控制好农业用地总量及农转非的审批，保障事后等量的复耕，则完全没必要从源头干预集体设立建设用地使用权这一私法权利，政府对这一事项的审批显然违反了行政行为的比例原则。再者，在流转权能上，法条基本禁止了所有集体建设用地流转的途径，而实践中虽政策倡导，但鉴于各种配套制度的欠缺或滞后，集体建设用地根本无法享有和国有建设用地同等入市的权能。最后，集体建设用地的身份性无偿性无期限性，使得其欠缺与国有建设用地“同地同权”的本质属性，只有当集体建设用地摆脱这种身份限制，实现有偿性有期限性，才具备入市流转的要求，才符合其用益物权的属性。