法定犯中“非法”要素的体系性地位

郭小龙　孙轶伦

陈某非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪案

内容摘要：我国刑法分则对犯罪构成要件的规定存在大量使用“非法”或者“违反国家规定”之类的用语，这里的“非法”或者“违反国家规定”并不是指违反刑法而是指违反刑法之外的其他法律，这些以非法为内容的犯罪就是刑法理论上的法定犯，显然这些“非法”或者“违反国家规定”是规范要素而不是事实要素，而且这些规范要素是规范的构成要件要素，对之缺乏认识阻却主观故意的成立。此外，这里的“非法”或者“违反国家规定”不同与作为主观归责要素的违法性认识中的“违法性”，前者是构成要件的行为要素，后者是主观归责的构成要素，在司法实践中，对此不应发生混淆。

关键词：法定犯 非法 故意 违法性认识

【基本案情及判决结果】

陈某于2011年12月27日，携带67根羚羊角乘坐从太原开往北京的4460次旅客列车到定州站下车后，到安国市药材专业市场欲出售羚羊角，因价格不合适没有出售。陈某于12月30日乘坐北京开往太原的4459次列车到达太原站，准备乘坐回原平的列车，其携带67根羚羊角进入候车室时，被铁路公安民警查获。经国家林业局野生动植物鉴定中心鉴定，送检的羚羊角属于高鼻羚羊角，总价格为人民币240万元。

辩护意见认为陈某虽然知道自己运输的是羚羊角，但不能推定其知道是国家禁止运输的高鼻羚羊角；陈某虽然知道羚羊角有药用价值，但是不能推定其知道是珍贵、濒危野生动物制品；陈某虽然从医多年，但是不能推定其知道或应当知道运输羚羊角的行为具有社会危害性。

对于辩护意见判决理由回应道：辩护人所提不具有主观犯意的辩护意见，是基于被告人不知自己所运输的是高鼻羚羊角，不知国家法律禁止运输珍贵、濒危野生动物规定的主观判断，并未提出有力的证据。在案证据表明，被告人是受过医学专业中等教育且从医多年的中医大夫，且从事过中医买卖生意，明知自己携带运输羚羊角行为的违法性和社会危害性，因此陈某的行为构成非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪，判处陈某有期徒刑11年，剥夺政治权利1年，并处罚金5万元。

【焦点问题】

本案的争议主要围绕陈某是否具有主观的犯意展开：辩护人的辩护意见认为陈某知道自己运输的是羚羊角，但是不知道自己运输的是国家禁止运输高鼻羚羊角，因此不知道自己行为的社会危害性。但是判决认为陈某作为一个接受过高等中医教育并且从事过药材交易的中医医师而言，其主观上的对自身行为的违法性与社会危害性应该是有认知的，而且现有的证据并不能表明陈某主观上没有犯罪故意，因此，辩护人的意见不成立，陈某主观上具有犯罪故意，其行为成立非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪。

分析至此，根据法院判决本案中陈某的行为是否构成犯罪貌似是一个主观故意的证明问题，法院认为辩护意见所指陈某主观上没有认识到自身行为的社会危害性并不影响对陈某主观上成立犯罪故意的推定，因此，陈某的行为成立犯罪。根据构成要件的故意规制机能，凡是构成要件的客观要素，无论是事实性的构成要件要素还是规范性的构成要件要素，都是故意的认识对象。法院判决认为陈某对自身行为的社会危害性缺乏认识并不影响主观犯罪故意的成立，这一论证的逻辑前提是非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪中的“非法”要素不是本罪的规范的构成要件要素，而是等同于违法性认识中的“违法性”，因此，作为心理事实的犯罪故意的成立不需要行为人对此“非法”要件具有认识。而笔者认为，本案中辩护律师的意见是陈某没有认识到自身运输的是国家禁止运输的珍贵、濒危野生动物制品，即陈某并没有认识到自身行为的社会危害性即“非法”性，[1]陈某成立构成要件错误，阻却故意，不成立犯罪。律师的辩护意见显然是将“非法”作为法定犯的规范构成要件要素，对“非法”的认识是构成要件认识的一部分，成立故意需要行为人对此规范要素具有认识，否者成立构成要件错误，阻却故意。

因此，本案争议的焦点实质是如何确定非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪中“非法”要素的体系性地位。判决的立场是“非法”要素不是本罪的规范构成要件要素，而是等同于作为主观归责要素的违法性认识中的“违法性”，律师的立场是“非法”要素是本罪的规范构成要件要素，不具有“非法”要素的认识阻却主观故意的成立。那么，在阶层式的犯罪论体系之中如何确定“非法”要素的体系性地位呢？法定犯中的“非法”要素是否等同于作为主观归责要素的违法性认识中的“违法性”呢？[2]在阶层式的犯罪论体系中，如果“非法”是法定犯的规范构成要件要素的话，则要求行为人主观上对此具有认识，这是由构成要件的故意规制机能决定的，如果行为人主观上对作为犯罪构成的“非法”要素缺乏认识，行为人主观上就不具有犯罪的故意，不成立犯罪。如果将这里的“非法”等同于作为主观归责要素的违法性认识中的“违法性”的话，则不要求行为人对此具有认识行为人主观上就具有犯罪故意，不具有“非法”认识的话只是减轻责任或者阻却责任。本案判决的立场是后者，律师的立场是前者。

【裁判理由之法理评析】

我国刑法分则对构成要件的规定存在一个十分特殊的现象，这就是在刑法分则中存在大量犯罪的构成要件采用了“非法”或者“违反法律规定”之类的用语。例如非法猎捕杀害珍贵濒危野生动物罪、非法走私、贩卖淫秽物品罪，这些以“非法”为内容的犯罪就是刑法理论上的法定犯。[3]

在我国刑法典中之所以会出现大量的以“非法”或者是“违法国家规定”作为犯罪构成要素的法定犯，而相比之下，德日刑法典中几乎没有法定犯，首先是因为我国刑法典与德日刑法典的立法例不同。在德日刑法典中规定的犯罪一般是自然犯罪，因此刑法典中的罪名与我国刑法典相比是较少的。当然，这并不意味着在德日刑法罪中没有法定犯，在德日刑法中大量的法定犯都是规定在附属刑法之中，这是一种二元的立法体例，这种二元的立法例在维护刑法典的稳定性和权威性上更为可取。而我国的刑法典是一部统一的刑法典，所有的犯罪均规定在刑法典之中，因此为了与其他法律相衔接，体现刑法的最后保护性，在刑法分则设定罪名的时候就必须要在相关罪名设置中增加“非法”或者“违法国家规定”等加以限制。其次，还与行为的性质有关，我国刑法中还存在一些日常的生活行为因为刑法的禁止而成为犯罪，对这些行为必须冠以“非法”加以限制，否者难以与日常的生活行为相区分。例如，非法行医罪、非法经营罪等，本身是正常的业务活动与经营行为，只是在违反法律规定的情况下，才能被规定为犯罪，这就是法定犯的典型特征。

那么，法定犯中的“非法”或者“违法国家规定”等要素在阶层式的犯罪论体系中是处于怎样的地位呢？

应当说，我国刑法分则中规定的“违法”或者是“违反国家规定”要素显然属于规范性要素，而不是事实性要素，问题在于这些规范性要素是否属于规范的构成要件要素，也就是“非法”或者是“违反国家规定”在犯罪论体系中的地位如何。关于法定犯中的“非法”或者是“违反国家规定”在阶层式的犯罪论体系中的地位，涉及对构成要件认识与违法性认识的区分。在规范责任论出现之后，[4]随着目的行为论[5]的传播，规范责任论成为责任的通说，违法性认识可能性成为对认识因素的评价要素，期待可能性成为对意志因素的评价要素，违法性认识可能性与期待可能性均为责任的规范要素，刑事责任从以心理内容为根据转化为以规范的评价要素为根据。那么对法定犯的“非法”要素的认识是否等同于作为主观归责要素的违法性认识呢？

应当指出，对这里的“非法”要素在三阶层的犯罪论体系中地位理解不同，对犯罪故意的认定以及违法性认识和构成要件认识的区分具有重要的意义。冯军教授认为，事实性认识是对构成要件中不需要评价的事实的认识，对构成要件中需要评价的事实的认识属于违法性认识，[6]事实性认识不包括评价，评价性的认识属于违法性的认识，因为首先冯军教授承认需要评价的事实仍然是事实，但是对需要评价的事实的认识的重点不在于认识而在于评价，既然是评价，就属于规范的范畴，因此是违法性的认识。[7]冯军教授的基本思路是事实性认识是违法性认识的前置条件，因而事实性认识对违法性认识具有直接的影响，这一逻辑关系是完全能够成立的，但问题在于包含评价因素的事实到底是一般性事实还是规范性事实，在本案中也就是“非法”要素到底是构成要件要素还是规范的归责要素。显然，冯军教授对事实的构成要件要素与规范的构成要件要素之间的关系存在错误的理解，冯军教授对事实作为十分狭窄的理解，指的是价值无涉的纯粹的客观事实。笔者认为冯军教授对规范的构成要件存在错误的认识，这就涉及到构成要件从事实的构成要件到规范的构成要件的转变过程。

在德日三阶层的犯罪论体系之中，构成要件（Tatbestand）[8]是犯罪论体系的第一个层次，是犯罪论体系的基石，也是整个教义刑法学理论体系的基石。构成要件具有人权保障机能、违法性推定机能、故意规制机能、犯罪个别化机能。[9]“古典的犯罪论体系认为构成要件是客观的、描述性的、事实性的构成要件，但是不可否认刑法分则中规定的某些构成要件要素是具有规范性的，这就是规范的构成要件要素。例如：国家工作人员失职被骗罪中的“国家工作人员”，走私贩卖淫秽物品罪中的“淫秽物品”等都是规范性的，都与一定的规范评价相联系。正如贝林引用拉斯克的话“所有的法律概念都是‘披上了规范的绸缎’”。[10]在这种情况下产生了规范的构成要件要素。所谓规范的构成要件要素是指在构成要件要素存在与否的认定上需要法官规范的评价判断才能够确定的构成要件要素。[11]

自新古典犯罪论体系发现规范的构成要件要素以后，对规范的构成要件要素的体系性地位一直存在争议，新古典犯罪论提议囿于古典犯罪论体系物本逻辑的思维方式以及违法是客观的、责任是主观的命题，认识规范的构成要件要素不是真正的构成要加要素，而是真正的违法要素，从而将规范的构成要件要素放在违法性阶层中。随着新康德主义的影响逐渐的深入，构成要件逐渐实质化，古典的犯罪论体系主张的事实的构成要件开始包括规范要素，构成要件逐渐的实质化。

但是即使如此，古典犯罪论体系的创始人贝林仍然将其与违法性相区分，贝林认为刑法为了对某一行为进行特征化处理，立法者可以采用下述可能的标准：行为时的各种状况、生活情状等，只要该合法关系有助于构成要件界定相关之犯罪行为，则仍不失其记述性。显然，贝林对构成要件的记述性作了十分宽泛的解释。贝林将构成要件要素与违法要素加以区分是正确的，但是我认为无论是事实的构成要件要素还是规范的构成要件要素都属于事实性认识的内容，进而都属于故意的认识对象。正是在这个意义上笔者认为将事实性认识改称为构成要件认识也许更为妥切。

尽管规范性构成要件要素在阶层式的犯罪论体系中的地位仍然是具有争议的，但是不可否认在新康德主义主导下的当代刑法思潮实质化的过程中，规范的概念是重要的一环，规范的构成要件要素就是这样的概念之一，随着构成要件实质化，规范的构成要件要素确立了其在构成要件中的地位，因此，规范的要素是主观故意的认识内容。

基于上述分析，笔者主张我国刑法分则中规定的法定犯的构成要素中的“非法”或者是“违反国家规定”等要素是本罪的规范性构成要件要素，因此，对这些规范的构成要件要素的认识与对违法性的认识是存在性质上区别的。笔者之所以主张法定犯的“非法”要素是规范的构成要件要素理由如下：

首先，我国刑法典采用的是统一的立法模式，所有的犯罪均规定在一部刑法典之中，这样的话刑法分则规定的犯罪就不仅包括自然犯而且包括法定犯。自然犯的实质是对最基本的道德的违反，因而具有明显的犯罪性，所以，在刑法分则关于自然犯的规定中就不需要明确规定“违法”或者“违法国家规定”这些要素。一般情况下，构成要件行为是违法类型，符合构成要件的行为就具有违法性，例如杀人罪，因此在刑法分则规定中就无需赘言。然而，在我国现行的统一立法模式之下，刑法分则中规定的法定犯如果没有“非法”加以限制就难以与日常的生活行为加以区分，因此刑法将之规定为犯罪之时，必须冠以“非法”加以限制，例如非法经营罪，行为在客观上是日常的经营行为，[12]又例如我国刑法为侵犯通信自由罪中规定了三种行为类型“隐匿”、“毁弃”、和“非法开拆”，刑法分则唯独对“毁弃”冠以非法一词。之所以出现这样的区分，与行为的性质有关。通常的开拆行为都是非法的，但是不能排除出于职务行为等合法的开拆行为。因此，这里的“非法”或者是“违反国家规定”等要素是构成要件行为的要素，只有具备这些非法要素，才成立构成要件行为，才具有形式上的违法性。

其次，这里的“非法”或者是“违反国家规定”等要素是为了将法定犯与日常的生活行为加以区分而设置的，所以这里的“非法”或者“违反国家规定”等要素在内容上是指违反其他法规范，而违法性认识中的”违法性“并不是指违反其他法规范而是指违反刑法即刑事违法性，[13]所以这里的“非法”并不是作为主观归责的违法性认识中的“违法性”而是构成要件的规范要素，属于作为心理事实的故意的认识内容，对其不具有认识则成立主观故意，进而不成立犯罪。

值得注意的是这里的“非法”或者“违反国家规定”虽然也是犯罪构成的要素，但是与规范的构成要件要素的概念还是存在区别的，前者如“非法”，后者如“国家工作人员”，其中前者是纯粹的规范要素，后者是建立在一定的事实基础之上的规范要素，但是二者均是构成要件要素和故意的认识内容，对二者的认识错误都阻却故意，这是由构成要件的故意规制机能决定的。

综上所述，我国刑法法定犯中的“非法”要素是本罪的规范性构成要件要素，只有具备“非法”要素才能成立构成要件行为，否则，行为人因构成要件认识错误阻却故意成立，而且“非法”是指违反刑法之外的其他法律，不是刑事违法性，这与作为主观归责要素的违法性认识中的“违法性”在内容上是不同的，违法性认识作为对主观要素的评价要素，其违法性是指刑事违法性，违法性认识错误阻却或者减轻责任但并不影响犯罪故意的成立。

回到对上述案件的讨论，在非法运输珍贵、濒危野生动物罪中，“非法”要素是本罪的规范性构成要素，只有具备“非法”要素的行为才具有构成要件符合性，为违法性和有责性的评价奠定基础。本案中，辩护意见是陈某主观上虽然知道自己贩卖的是羚羊角但是不能据此推定陈某知道自己是国家禁止运输的高鼻羚羊角，也不能推定陈某主观上知道是珍贵濒危野生动物制品，也就是说陈某主观上对自身行为是否违反位于刑法之前的野生动物保护法不具有认识，即陈某不具有“非法”的认识，又因为“非法”要素是本罪的规范性构成要件要素，因此，根据犯罪构成要件的故意规制机能，陈某主观上就不具有犯罪故意，因而不成立犯罪。本案判决面对辩护意见认为辩护律师并未提出陈某主观上没有认识到自己运输贩卖的是国家法律禁止运输的珍贵濒危野生动物的证据，因此陈某主观上具有对自身行为的违法性认识和社会危害性认识，具有犯罪故意，成立犯罪，法院的裁判理由将作为犯罪故意的认识要素的“非法”要素混淆为作为主观归责要素的违法性认识中的“违法性”，将“非法”要素作为一个违法性认识的问题加以论述，并推定被告人具有违法性认识，这种论述将违法性认识与规范的构成要件要素的认识相混淆，说明我国刑法中对规范的构成要件要素在犯罪论中的体系性地位还没有正确的认识，因此，需特别注意避免上述逻辑混乱。[14]

笔者认为本案中法院的判决结论是正确的，问题在于判决释法说理与律师的辩护意见并不具有针对性格，更重要的是判决在理论阐释过程中将法定犯中的“非法”这一规范要素等同于作为主观归责要素的违法性认识中的“违法性”，将犯罪构成的规范要素与主观归责要素混淆，值得我们在司法实践中警惕。

注释：

[1]四要件的犯罪构成体系中的社会危害性就是指德日阶层式的犯罪论体系中的违法性，当然，二者还是存在一定的区别。

[2]在我国传统的四要件的犯罪构成体系中，“非法”是在犯罪构成的主观要件的名义下加以研究的。我国刑法关于犯罪故意的概念包含社会危害性认识，而根据苏俄刑法学界的通说违法性是社会危害性的法律征表。但是犯罪故意的成立只要求具有社会危害性认识不要求具有违法性认识，因此在四要件平面耦合式的犯罪构成体系中并未真正揭示法定犯中“非法”要素的体系性地位。

[3]根据陈兴良老师在《刑法知识论》中的统计，大约有50处之多。参见陈兴良：《刑法知识论》，中国人民大学出版社2007年版，第244—第245页。

[4]规范责任论将责任建立在非难可能性的基础之上，认为对行为人进行非难，仅主观上具有故意与过失还不够，还必须具有违法性认识的可能性与期待可能性等规范要素，责任是以规范评价为内容的。

[5]是一种关于行为的理论，认为行为在存在论上的本质是目的行为。正是威尔泽尔的目的行为论促使心理责任论向规范责任论的转变。

[6]行为人的认识在刑事责任上会涉及两部分事实：不需要评价的事实，如“火车”、“货币”妇女等；需要评价的事实，如“淫书”“珍禽”等。对需要评价的事实的认识，我认为应当属于违法性认识而不属于事实性认识。冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第153页。

[7]同[6]。

[8]根据[德] Tilch/Arloth主编：《德国法律词典（Deutshes Rechts-Lexikon）》第三版，第三卷，C.H.贝克出版社2009年版，第4096页。构成要件一词是指法律规范中的作为法律后果之前提的要素与情节的总和，“即用于指称法律中的案件事实情况、事实问题，以区别与应当适用的法律规范”。参见[德]Creifelds/Weber编：《法律词典（Rechtsw rterbuch）》，第15版，C.H.贝克出版社1999年版，第1269页。

[9]构成要件的人权保障机能是指构成要件严格限定犯罪的客观范围，是罪刑法定原则得以实现的有效保证；个别化机能是指构成要件是刑法分则设置的客观成立条件，具有区分此罪与彼罪的功能；违法性推定机能是指立法者将违法行为类型化为构成要件，凡是符合构成要件的行为在一般情况下均具有违法性，故意规制机能是指构成要件是犯罪的客观要素，凡是纳入构成要件的客观要素都是故意的认识内容。

[10]转引自陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2014年版，第539页。

[11][日]大谷实：《刑法讲义总论》新版2版，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第120页。

[12]同[10]，第544页。

[13]违法性认识中违法性存在前法律规范违反认识说、法律不允许的认识说、刑罚法规违反说与可罚的违法性认识说。笔者主张刑事违法性认识说。

[14]司法实践中类似的规范构成要件要素与违法性认识相混淆案件在我国还有北京市二中院裁定的丁英超非法买卖枪支案。参见《购买仿真手枪能否认定为非法买卖枪支罪——北京市二中院裁定丁英超非法买卖枪支案》，载《人民法院报》2009年第6期。