浅析商人身份

王晓琼

摘 要 商人的概念在德国商法上是一个一直争论不休的问题， 什么是商人，这个概念至今还没有一个比较准确和完整的定义，而造成这种现象的原因是多样的，比如说在翻译过程中语言措辞得到问题，以及如今所处的时代背景和德国商法制定之初已有很大的差异。

关键词 商人 商人身份 企业

中图分类号：D913 文献标识码：A

1德国商法中的商人

在杨继翻译的《德国商法》这本书中，将商人定义为：“从事商营利事业的人”，其次对此也下了定义，即：“商事营利事业是指任何营业行为，但是企业依照其性质和范围不要求以商人的方式进行营业的除外。”

由于德国的商法以主观体系（以商人观念为基础）为立法的出发点，一个民事主体是否能够适用商法规范，商人概念起着关键性的连接作用，因为只有当事人具有商人资格，才有可能成为商法所调整的对象，为商法所规范。又因为商人被定义为从事商事营利事业的人，因此商事营利事业也就自然成为了最为核心的连接点，经营一项商事营利事业的人具有商人资格，能够成为商人。由此可见，商事营利事业作为商人认定中的关键所在，其概念也当然成为了争议的焦点。

商事营利事业，在《德国商法》中的定义为“任何的营利事业经营，但是企业依照其性质或者规模不需要以商人方式设置的营业经营的，不在此限。”套用杜景泽论文中对这个概念的分析，被认定为从事商营利事业要满足两个条件：

首先是必须经营一项营利事业；其次是该营业事业要达到一定的程度和规模。

满足以上两个要件就被定义为从事商事营利事业的商人。德国商法中这种对营业所需的要素有几个比较具体的概括：首先就是该商事营业活动要具有独立性，能够为自己的意志做出独立自由的各项活动安排，完成各个工作；其次要具有获得利益的意图，即具有有偿性。但是这种意图不以事实上取得利益为标准，只要主观上具有获得利益的想法就行；再次是这种商事营业活动要通过一定的外在行为表现出来，能够为人们所认识和知晓；最后就是排除了自由职业，典型的代表就有律师、公证人、审计人、画家、作家等。

除了上述对商人概念的认识外，我们还可以把商人理解为商事营利事业的经营者。而这也就说明商人可以被理解为经营者，在德国商法中，商人对其法律行为享有权利承担义务，所以事实上从事活动的人不是商人，而是能为其行为享有权利和承担义务的人为商人，最为典型的代表为代理。与上述不同的是，在一自己名义从事商行为时，行为人即为商人。

最后，在商事组织中成员是否是商人也存在争议，但通说认为普通商事合伙和有限商事合伙中承担无限责任的合伙人是商人，与此相对的是承担有限责任的 则不能获得商人身份。

综上所述，《德国商法》中并没有为商人给出一个具体的概念和标准能够清晰地区分商人或非商人，这也是现在德国商法饱受指责的重要原因。

2各种形式的商人

2.1当然商人

依照《德国商法典》对商人的定义：商人→ 商事营利事业经营者→任何营利事业经营（但是企业性质or规模不需要以商人方式设立经营除外） 依照这样一种逻辑，可以看出，一个主体要想获得商人资格要满足以下条件：首先该主体要从事商事营利事业，其次这个主体若为企业或者规模要求必须是要以商人设置方式营业经营。这就说明，这种商人必须要登记，但是是否登记并不是影响商人资格的获得，登记仅仅起到一种公示作用，任何形式的经营者，只要达到一定规模和最低程度，都可以成为商人。这就是《德国商法》当中所指的当然商人。

这种形式的商人有一个特别的规定，就是企业应当承当证明自己不是商人的举证责任， 这种举证责任的倒置是处于对相对不可能对企业的具体情况有具体的了解，所以这种举证责任的出现有它的合理性。但是由于当然商人对商人资格的获得规定的太过宽泛，任何从事营利事业的经营者都可以成为商人，难免使商人的界定变得困难，很难被具体化，容易滋生疑问。

2.2自由登记商人

因商事登记而成为的商人即自由登记商人。自由登记商人又可以分为小营利事业性质的自由登记商人和农林业营业事业性质的自由登记商人。

小营利事业性质的商人是指原本不需要以商人方式设置营业经营，即没有到达设置商人的最低限度和规模，但是申请商事登记从而成为商人。这种性质的商人因为本身没有达到规定的最低限度和规模，因而如果在其取得商人资格后还可以申请注销登记，所以小营利性质的商人有被称为拥有回程车票的商人。但是只要获得了商人资格，那么他就要受到商法规范的约束，在享有商法上各项权利的同时，相应地也要承当义务，但是就总体而言，这种获得商人资格的方式是利大于弊的。

而另外一种农林业营业事业性质的自由登记商人于小营利事业性质的商人相反，是指他已经达到了最低限度和规模，但是并不当然获得商人资格，其次在其达到最低限度和规模的同时，在需要依照商人方式设置经营的境况下，他可以通过商事登记的方式获得商人资格。在这种性质的商人中，是否获得商人资格不在于法律，而在于农林业主自己决定，只要登记了就获得商人资格，受商法的规范，同时商事登记是其获得资格的必要条件。与小营利事业性质商人不一样，这种是否成为商人的选择权一经行使就宣告耗尽，所以他又被成为“没有回程票”的自由登记商人。

2.3法定形式的商人

在《德国商法》的规定中，一切的商事合伙公司全部具有商人资格，而这种商人不受从事商事营利事业的限制，这种直接由法律规定的商人即法定形式的商人，他是确认商人概念另外一个重要的连接。我们最为熟悉的就是公司，通俗地说，一个公司，只要获得法人资格，完成商事登记，不管其是否从事商事营利活动，都不影响其被定性为商人，从而当然受商法规范，如慈善目的成立的公司。除了公司外，在德国商法中合伙（有限或无限）即使不具有法人资格也被定义为法定形式的商人，但于公司不同，商事营利事业为合伙所必要内容，同时也只有普通合伙和有限合伙当中承担无限责任的普通合伙人才具有商人资格。

2.4拟制商人

简单地说就是登记了谁，谁就是商人。拟制商人的成立条件主要包括首先要经营一项营利事业，且商号登记簿上必须载明商号。因为这种拟制正针对的是商事营利事业而非商人，所以对于拟制商人的理解因解释为一旦企业已经在商事登记簿上登记注册并且正在从事经营活动，即使这种经营不属于固定商人所营事业之范围，该企业应被视为商人即拟制商人。

2.5表见商人

即通过归责于自己的行为而引起商人的法律现象，其实这种表见商人类似于民法中的表见代理，成为这种性质的商人要具备以下条件：企业已经造成它是一个完整商人的法律表象；这种表象和企业的行为之间存在因果关系；第三人基于表象善意相信企业为商人；法律表象必须是造成第三人行为的根本原因。

3具体的问题

在对德国商法中的商人有了一个简单的认识后，我们不难看出德国实行的是一种民商分离的立法体例，形成这种立法体例的原因主要是由于德国商法的制定和民法典的制定两者是相互独立的，在德国商法蓬勃发展之时，德国民法依然深陷制定方式的激烈探讨中；其次由于民法的私权性质导致民法具有明显的利己性，局限于个人利益，不能涉及到公共利益和从全局上调节社会经济，而作为民法精神的意思自治更是贯穿于民法的始终，使民法更具任意性，但与之相对的是随着现代经济高速发展，以企业这种新型组织的出现为代表出现了许多特殊的社会关系，即商事关系。而为了满足调整这些特殊的商事关系的需要，新的部门法出现也成为必然，商法之所以独立于民法存在，也主要是因为它具有民法所不能涉及的调整对象和内容。

德国商法的立法模式采用的是主观主义，即商法法规的适用主要以商人身份为前提，只有商人实施的行为是商行为，从而适用商法。这种以商人居于核心地位的立法体例却恰恰成为了德国商法的致命弱点，这主要表现为：传统的商人主要指的就是自然人，这样的规定顺应了当时简单商品经济的需要，但是随着社会经济的发展，仅仅以自然人为代表的社会活动不能够满足经济社会发展的需要，因此团体和组织性质的新型主体开始出现，典型的就是公司和合伙，这个时候，德国商法对商人的传统定义显然不能够满足现实社会的需要，导致现实中的经济主体和法律上的商人人格之间出现了差异；其次现实社会中多数的商行为多数以具有一定规模的企业来实现，因此有很多人提出了将“商人”概念替换为“企业”的建议，以此来结束商人概念定义混乱的情况，以此明确商法的调整对象。综上所述，这里至少有两个问题值得讨论：首先是如何处理德国主观主义立法例的弊端，其次是在“商人”或是“企业”中间的选择。

针对第一个问题，是从立法上改良还是在现行法律的基础上对商人这个概念进行扩展， 使原本不受商法调整的新主体同样能够为商法所规范。前者虽然能够从根本上解决问题，但是却会导致对商法立法体例根本上的变革，无论从人力还是成本上都太过高昂，因此更多的人倾向于用后者解决问题。

针对第二个问题，即是否应当将“商人”概念替换为“企业”，导致这种主张的原因除了德国商法上商人概念本身不清晰具体外，另一个关键的原因在于现代社会经济活动的主体已经形成由企业主导的大环境，企业已经在无形之中形成了商法最核心的调整对象，传统的商人明显不能与现实环境相适应，因此，有学者主张将商人定义为企业主体，而企业行为即商行为。

但是也有学者不支持以企业代替商人的做法， 因为保留商人概念是处于能够有利于推动宪政民主改革而考虑，商人私法领域有其不可忽视的价值，首先就是使得以商人为中心的商法部门成立，此外在公法领域也起到了促进作用。商人本身所象征的自由和平等，以及其旧制度反抗者的革命形象势必在政治活动中对公权力起到一定的制约作用，商人团体于政治团体之间也会因利益协调而形成不断谈判和妥协的现象，这种妥协并非贬损之意，而是指商人能够以和平改进的方式与政府协商，从而更加温和地推经宪政民主；其次，尽管很多人支持两者概念的替换，但是这并非表示企业这一概念完全没有任何概念界定上的争议，什么是企业？争议尤存。虽然范健教授认为企业概念虽然引发了一系列新的界定问题，但是商人本身模糊的界定，使用企业这一概念显然更加清晰。

笔者更加倾向于暂时不将两者的概念相替换，这主要是因为：支持以企业代替商人的学者主要是基于现实生活中企业已经成为最具有代表性的商人，那按照这个逻辑，公司是企业最为典型的代表，那么公司就能够替代企业嘛？显然这是不合理的；其次以企业替代商人还会导致扩大商法的调整范围和可能遗漏对一部分事实商人的调整。针对前者，企业是多种多样的，而商法所调整的企业却只能为商事企业，所以单纯地将商人替换为企业会导致调整范围不当的扩大。而在现实中存在以商人身份从事商事活动，但是本身不具有成为企业条件的事实商人，仅仅以企业作为标准难免会忽视这一主体，如农家乐。

因此，在企业本身概念存在争议且仍会引发很多界定问题的前提下，没有必要用一个麻烦替代另一个麻烦。

参考文献

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